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性骚扰相关文章合集

zyw54周前 (07-05)文章18

戴尔男员工遭性骚扰自行维权遭解雇起诉

肖先生(化名)原是戴尔(中国)有限公司上海分公司高级分析师 。工作中他感觉一位女同事对自己有不妥行为和暧昧言辞,认为是对自己的“性骚扰 ” ,便向公司报告此事,但公司一直无法查证。肖先生决定自行调查,他利用公司的系统给50多名同事发求证邮件 ,却因此被解雇。肖先生将公司告上法庭,要求恢复劳动关系 。近日,上海市长宁区人民法院一审判决驳回了肖先生的诉讼请求。

今年34岁的肖先生具有微软等国际知名公司工作经验 , 12月他顺利通过戴尔上海分公司的选拔 ,担任公司高级分析师,每月工资1.2万元。肖先生很快融入了公司的环境 。可是肖先生渐渐发现,同一办公室的女同事毛小姐(化名)时常会走到他的办公桌前 ,有意无意地用身体触碰他,还经常说一些暧昧的话 。“1月,在公司团队午餐时 ,她还当众表示要和我结婚。”

陈小姐的言行引起肖先生的极大反感,认为这是对自己的“性骚扰”,为此 ,他向公司领导报告了被毛小姐骚扰的情况,公司也进行了调查,但所谓“性骚扰 ”的问题未能得到证实。底 ,公司专门对肖先生和毛小姐的办公场所进行了调整 。虽如此,肖先生仍然感到毛小姐“性骚扰”

7月20日,肖先生申请劳动仲裁 ,要求公司恢复与他的劳动关系;按每月1.2万元的标准支付自7月至恢复劳动关系之日止的工资;同时 ,要求戴尔公司承担连带责任。仲裁委员会裁决:戴尔上海分公司支付肖先生7月1日至同月10日工资4400余元,对其余请求不予支持。肖先生不服仲裁裁决,将戴尔 (中国)有限公司、戴尔上海分公司告上法庭 。

庭审中 ,肖先生表示,自己在工作过程中受到女同事的骚扰,多次向公司反映 ,没有引起足够重视,事态没有得到有效的制止。在不得已情况下才自行取证,其行为事出有因 ,不属无理取闹,并没有对公司秩序造成妨碍。公司以其严重过错为由解除劳动合同,理由不能成立 。

戴尔公司辩称 ,肖先生为了达到自己的目的,占用公司的网络资源私自群发邮件,声称女同事对其“性骚扰” ,破坏公司正常的工作秩序 ,对同事间关系造成不良影响,违反公司制定的规章制度,构成严重过错 ,公司和他解除劳动合同并无不当,请求法院驳回其诉讼请求。

法院认为,肖先生认为他人侵害其权利 ,在单位进行慎重调查后仍然无法满足其要求的情况下,应当选择正当的途径解决,而其擅自利用单位的设备 、网络 ,散布非工作内容言论,处理个人争端,采用的方式是不当的 ,造成的影响是不良的,会分散其他员工的注意力,扰乱工作秩序 ,损害单位利益。肖先生的行为与公司雇佣他的目的相悖 ,也违背肖先生获取高额劳动报酬后所应当遵行的勤勉工作的义务,其行为严重违反用人单位的规章制度,公司按规定解除与肖先生的劳动合同并无不当 。据此 ,法院判决戴尔上海分公司向肖先生支付7月1日至同月10日工资4400余元;驳回肖先生其余诉讼请求。

从性别视角对性骚扰立法模式的反思

内容摘要:关键词:性骚扰/立法模式/性别反思/法理研究

内容提要:性骚扰是涉及人格尊严与人身权利的重要法律问题。综观中国有关切实保障公民人身权益的法律法规,发现尚缺少社会性别视角,亦缺少具体有效、操作性强的规定 。已启动的立法举措具有立法视角与思路的突破 ,标志着性骚扰成为受社会与法律制约的行为,但性骚扰立法仍缺少系统科学立法模式的统筹 。笔者认为应创建性骚扰立法模式,制定统一的反性骚扰法案 ,以预防与制止性骚扰。

Abstract:Sexualharassmentshouldbemadealegalissuebecauseitinfringesuponpersonaldignityandrights.Acomprehensivesurveyoflawsofourcountrythatsafeguardcitizen,spersonrightsandinterestswillrevealthatthereisalackofgenderconsiderationandstipulationofoperationalprocedures.Itwillalsoindicatethattheselawshavemadecertainbreakthroughsinconceptualizationinsomeareas,signalingthatsexualharassmentwillbeonedaymadeunlawful.Atthemoment,however,thereisstillalackofanoverallplanforlegislativeactionagainstsexualharassment.Theauthorarguesthatrelevantlegislativemodelsbeestablishedandthataunifiedlegislationbeadoptedtopreventandeliminatesexualharassment.

一、性骚扰立法模式理性选择

立法模式主要是指根据立法技术 、立法规则、立法理念与立法视角界定划分的立法方法。立法模式的选择直接关系到立法质量 。立法模式之选择会直接导致理论与实务的变革,直接影响公民权利的保护力度与质量。立法模式通常指引法律的基本架构,充分体现了立法者的价值取向。笔者认为 ,在社会性别视角下,性骚扰立法模式亦是目前性骚扰立法的前提 。只有在确定性骚扰立法模式的前提下,立法者才能通过自觉、有意识的活动 ,细化具体法律制度。立法模式的选择在一定程度上确定了性骚扰立法思路 、内容框架及反性骚扰的基本原则和基本制度。目前 ,中国《妇女权益保障法》率先突破性地作了禁止性骚扰的原则性规定,但因对性骚扰概念 、类别及责任体系均无统一科学之界定,导致性骚扰法律的适用具有极大局限性 ,因此,《妇女权益保障法》尚未达到性骚扰立法的终极目标 。尽管预防与制止性骚扰的理念与精神在《宪法》、《民法》、《刑法》等法律中有一定体现,但笔者认为 ,如果援引其它法律精神处理性骚扰行为仍有将性骚扰问题排挤在法律边缘之嫌。粗放型的性骚扰立法模式,将使执法者陷入无法操作相关法律之困境。笔者认为现时期性骚扰立法尚未有固定 、成熟的模式 。就目前而言,可以借鉴国际社会有效的立法经验 ,立足中国实际情况,从社会性别视角切入,以预防与制止职场性骚扰作为切入点或通过司法解释出台作为突破口 ,最终制定全国统一的预防与制止性骚扰法案,即采用多轨制或多元机制的立法模式。

二、性骚扰立法的国际和国内背景

1.国际社会背景

性骚扰是一个世界性问题。女性是性骚扰中的主要受害群体 。国际劳工组织在23个国家进行调查,证实15%-30%的女性称其曾遭遇性骚扰 。调查官员称 ,这可能是实际发生的一小部分 ,估计有六成受害者因惧怕或不愿启齿而保持沉默。欧盟有关统计报告显示:西班牙有84%的职业妇女遭受性骚扰。希腊的60%女性遭受过性骚扰,荷兰是58%,德国是50% 。英国则有51%的职业女性认为遭受过性骚扰。[1]联合国为有效保障妇女权利 ,已通过有关保护妇女权利的公约18项和宣言5项。其中通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条第1款明确将“在工作场所、教育机构和其他场所的性骚扰 ”及同款第3项“国家纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为 ”列入对妇女的暴力行为 。《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条(b)以及《消除对妇女一切形式歧视公约》第19号一般建议指出,性骚扰是在工作场所发生的对妇女的一种歧视形式。第19号建议进一步强调,性骚扰是一种不受欢迎的与性相关的行为 ,例如身体接触和接近 、以性为借口的评论、以文字或者行为表现出来的与色情和性相关的要求。与国际社会对性骚扰问题深度关注相比,中国立法还处于初级阶段 。关注性骚扰立法,不仅是人权质量的象征 ,更是与国际社会发展潮流融合之必然。

2.国内背景

近年来,中国性骚扰问题日益突出。从近几年的报道及有关部门的投诉资料来看,中国内地性骚扰主要发生在娱乐界、“三资”企业 、宾馆、酒店、医院 、学校、公共汽车、夜间值班室 、私人住宅等场所 。3月7日在“三八”妇女节到来之际,新浪“伊人风采 ”频道 、《新京报》、《北京晨报》联合推出了系列调查 ,其中包括职业女性与性骚扰方面的调查。1698名女性参加了调查。根据新浪网的调查数据,相当一部分人经历过性骚扰,见表1 。

表一是否有职场性骚扰的经历

选项

比例(%)

人数(人)

没有

56.05

941

39.52

664

幻想过

3.87

65

骚扰过别人

0.67

10

新浪网与《郑州晚报》联合调查结果表明 ,性骚扰最容易在公交车与办公室发生 。两组调查人数分别有13989人与6955人。调查显示 ,两组人数遭受性骚扰的比例分别为69.04%与32.57%。但上述调查是在未定义性骚扰前提下进行的,因每人对性骚扰有不同的感受和认识,因此调查结果有较大主观性和随意性 。但它毕竟在一定程度上反映出性骚扰问题的严重性。台湾岛内一项调查表明 ,有43%的女性受访者曾遭遇性骚扰,其中以言语猥亵最多,比例近60%。某银行近期公布的“职场女性痛苦与幸福大调查”结果显示 ,40%的女性称骚扰来自“主管” 。[2]国际劳工组织一项调查显示,香港七成女行政人员有被性骚扰的经历。诸多调查反映出性骚扰问题的广泛性及严重性及人们对这些问题认识的模糊。与此同时,性骚扰案引发的多层面问题受到高度关注 。被称为中国大陆“性骚扰第一案 ”的原告——童女士被判定“证据不足”而败诉 ,标志着性骚扰问题终于步入法律视野。性骚扰问题的私密性与微观场所的特殊性,使性骚扰行为难以受到追究。有学者认为“这导致了我们对性骚扰的关注至今还仅仅是一种热闹的空谈,而无实际的效果 。”[3]笔者认为有必要深化性骚扰立法。

性骚扰问题已被国际社会定义为对妇女的歧视。是否在此领域对妇女进行法律保护亦成为衡量妇女人权质量的重要指标之一 。从理论与实务角度关注性骚扰立法 ,预示我们社会正在朝着公正、法治方向前进 。性骚扰立法将充分体现中国法治进步和社会文明。首先,它将从根本上更新人们的对性骚扰潜在的漠视与无奈的态度和观念,使公众视线从道德层面向法律视角转移;其次 ,它将展示中国性骚扰立法的决心与方向 ,从社会性别主流化立场出发构建中国系统的骚扰立法框架。

三 、世界各国反性骚扰立法模式的比较研究

由于政治、经济、法律 、历史与文化机制等不同,许多国家反性骚扰立法模式不尽相同 。概括起来,主要有以下几种模式:

1.以性别视角引导制定反性骚扰规定之立法模式

该模式主要表现为在平等机会法律或反对性别歧视法律中禁止性骚扰。中国香港制定的《性别歧视条例》强调交换性和情景性性骚扰非法。该条例第2条

(5)(b)规定:如自行或与他人作出涉及性的行为 ,该行为对女性在性方面具有知音或使该女性置于一个有威吓性的工作环境,即属于对该女性性骚扰,在这种情形下 ,并不需要对受害人有直接行为即可构成性骚扰 。该条例第46

(1)规定,在他/她受雇用过程中任何人对她/他进行的性骚扰均可视为雇主行为,不管雇主是否知道或批准该行为。第46条

(3)指出 ,在法律诉讼程序中,如果雇主证明他/她已采取合理及切实可行的步骤,以预防与制止该雇佣人员实施性骚扰行为 ,可作免责辩护。美国相应法规中亦作了有关规定 。

2.在劳动法中细化禁止性骚扰规定之立法模式

如葡萄牙和芬兰等国劳动法中,要求雇主保障雇员在身体和精神方面有良好的工作条件,否则雇主应对雇员遭受的性骚扰行为承担相应的责任。尤其美国最早通过立法将职场性骚扰界定为违法行为。立法者视工作场所性骚扰是对劳动者平等就业的歧视 。受害者可以向平等就业机会委员会投诉 ,经法律程序要求雇主进行补偿性和惩罚性赔偿。平等就业机会委员会对性骚扰案件雇主责任进行了详尽规定 ,性骚扰一旦成立,企业将面临巨额赔偿。很多企业根据法律要求建立有效的性骚扰投诉机制,及时有效地对投诉进行处理 ,否则便因缺乏必要防范措施而无法免责,被认定应承担雇主责任 。一些国家要求雇主承担起企业内部预防和处理性骚扰的责任,采取积极的、预防性的合理措施来防止和处理性骚扰;一些雇主组织还建议并帮助其成员制定政策、培训职员 、建立投诉程序;不少国家的工会发起提高意识运动 ,并将这种运动纳入集体谈判协议之中 。[4]

性骚扰行为的司法及私法规制论纲

内容摘要:关键词:性骚扰/贞操权/雇主责任

内容提要:在现行法的框架下,司法应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。性骚扰行为无法列举穷尽,应当授权法官根据上述特点自由裁量。性骚扰行为本身是多种行为的集合 ,因此,不同的性骚扰行为侵犯的是不同的权利 。从司法角度而言,由于我国现行法没有规定贞操权 ,可以通过对一般人格权的解释来论证性骚扰侵犯了一般人格权。同时,也可以从法律规定的现有具体人格权出发,认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权等多种权利的侵犯。就解释论而言 ,雇员遭受性骚扰 ,雇主应当根据《人身损害赔偿解释》第9条和第11条的规定承担雇主责任 。就立法论而言,性骚扰行为的雇主责任应当适用于劳动关系 、人事关系以及公务员与国家机关之间的关系。

关键词:性骚扰/贞操权/雇主责任

内容提要:在现行法的框架下,司法应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。性骚扰行为无法列举穷尽 ,应当授权法官根据上述特点自由裁量 。性骚扰行为本身是多种行为的集合,因此,不同的性骚扰行为侵犯的是不同的权利。从司法角度而言 ,由于我国现行法没有规定贞操权,可以通过对一般人格权的解释来论证性骚扰侵犯了一般人格权。同时,也可以从法律规定的现有具体人格权出发 ,认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权等多种权利的侵犯 。就解释论而言,雇员遭受性骚扰,雇主应当根据《人身损害赔偿解释》第9条和第11条的规定承担雇主责任。就立法论而言 ,性骚扰行为的雇主责任应当适用于劳动关系 、人事关系以及公务员与国家机关之间的关系。

一 、问题的提出

各种资料显示,性骚扰行为是现在多发的一种侵权行为 。但是,形成诉讼的性骚扰案件却屈指可数 。[1]很多人都将此种原因归咎于我国法律关于性骚扰行为规定的缺失。[2]以此为前提 ,很多学者都在讨论性骚扰行为的立法。在我国现行法中 ,明确规定性骚扰行为的是《妇女权益保障法》第40条 。很多人在欢呼法律突破的同时,又遗憾于法律规定的简约。[3]《妇女权益保障法》第40条后段规定的受害妇女投诉的权利,暗含了立法者采取公法手段防治性骚扰的倾向。

《治安管理处罚法》第42条第5项和第44条分别规定了对类似性骚扰行为的行政处罚 。是否要专门立法规范性骚扰行为 ,学者之间看法不同。[4]本文讨论的主题是,在现行法的框架下,从解释论的角度出发 ,在私法范围内,法院是否能够以及如何对性骚扰行为加以规制。笔者认为,在现行法的框架下 ,司法[5]应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制 。

二、性骚扰行为的认定

(一)性骚扰行为的含义

麦金农是第一个提出性骚扰概念并将其与性别歧视相联系的学者。麦金农认为,性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求其中包括言语的性暗示或戏弄,不断送秋波或做媚眼 ,强行接吻,用使雇工失去工作的威胁做后盾,提出下流的要求并强迫发生性关系。[6]

在麦金农看来 ,性骚扰与性别歧视不可分离 。这种观点是以其女权主义思想为背景的 ,而这又与美国社会深刻而普遍存在的各种歧视有密切的联系。就像有色人种歧视一样,通过侵权法的救济只是杯水车薪,有色人种遭受的不公正待遇 ,是社会制度本身不公的结果。而性骚扰也源于职业妇女在一个男权主导的社会中的客观生存状态 。[7]这种观点对美国及其他国家的性骚扰行为研究及法律规制产生了巨大的影响 。

在中国大陆,人们一般都不会将性骚扰与性别歧视相联系。[8]中国社会与美国社会有着不同的文化背景。法律规制也不能单单或主要从性别歧视的角度出发 。[9]《妇女权益保障法》规定禁止性骚扰,也是从保护弱者的角度出发 ,而不是从性别歧视的角度出发。

笔者认为,在私法的意义上,性骚扰可以被定义为:违背他人意愿、通过各种方式与对方进行与两性内容相关的交流或者接触严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为。

(二)性骚扰行为的特点

性骚扰行为是多种类型行为的集合 ,[10]构成性骚扰的行为具有如下特点:

1.骚扰行为都是违背他人意愿的行为 。性骚扰之所以被定位为骚扰,是因为此类行为违背了他人意愿。他人表示厌恶 、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝,都可以认定为违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触 ,但后来表示不愿意延续的,如果继续纠缠不休,可认定为违背他人意愿 。受害人迫于某种压力不得已的应酬或容忍 ,应当认定为违背他人意愿。对无行为能力人或者限制行为能力人进行性骚扰 ,皆可认定为违背他人意愿。美国最高法院在MeritorSavingBankv.Vinson案中认为,性骚扰问题的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿,而在于它是否受其欢迎 。[11]本文认为 ,不受欢迎是从行为角度来界定的,而违背他人意愿是从受害人角度界定的。从受害人角度来界定,更有利于对性骚扰的规制。另外 ,所谓迫于压力表现为“自愿 ”的行为,事实上是违背行为人意愿的 。

2.骚扰行为与两性内容有关 。顾名思义,性骚扰是与性有关的骚扰 ,因此,性骚扰行为均与两性内容有关。在美国,由于性骚扰被主要定位为性别歧视的范畴 ,因此,性骚扰行为不一定都有性侵害行为,相反 ,性骚扰必须满足性别歧视的标准。[12]在勃拉尔德诉杜邦公司案中 ,勃拉尔德因从事传统上属于男人干的工作而受到同事的骚扰 。一位男同事把一本《圣经》打开了放在她的桌子上,那一页有一段话说:“我不允许一个女人教导或指挥一个男人,她必须闭嘴。”还有些男同事对她说一些不恭敬的讥讽话 ,为了显示她的工作不称职,告诉别的同事在工作中不要按照她说的去做,并故意破坏她的工作成果等。这种工作环境使她的精神受到压抑 ,并致使她接受心理治疗,最终因她拒绝回原岗位而被解职 。法院判定,敌意职场式性骚扰成立。[13]

3.骚扰行为的受害人多为女性 ,但是,男性也会成为性骚扰的受害人。[14]台湾一项调查显示,923位受访两性员工中 ,有36.1%的女性和13%的男性承认遇到过某种形态的性骚扰 。[15]已有男性因不堪女性的性骚扰发生诉讼且胜诉的案件。[16]此外,行为人和受害人一般是异性,但同性之间也可能发生性骚扰。[17]

4.骚扰行为可以发生在很多场合 。性骚扰行为可以发生在工作场所 ,[18]也可以发生在其他场所 ,如商场 、电影院及公共汽车、地铁等公共交通工具上。有些性骚扰行为不限于具体场所,如通过短信、电子邮件或其他媒介传达性骚扰的信息。

在美国,性骚扰的立法及研究主要围绕职场开展 。我国的很多研究也主要以即职场性骚扰作为研究对象 。职场性骚扰行为的发生地点并不限于职场 ,而主要是因为行为人与受害人之间具有工作关系或者与工作关系相关联。

在我国,从现有资料来看,性骚扰行为不限于职场的性骚扰 ,我国也不存在美国那样性别歧视的社会背景,因此,应当从一般意义来研究性骚扰行为 ,职场性骚扰只是性骚扰的一种类型。对于后者,也可以通过侵权行为法的规则加以处理 。[19]

5.骚扰行为可以有很多方式。性骚扰行为可以是间接的,如明示或暗示将性要求作为获得或失去某种利益的条件。性骚扰行为可以是直接的 。直接性骚扰行为可以表现为交流 ,如通过口头 、书面、手机信息或其他方式表达下流语言或展示具有淫秽内容的图片、裸露身体部位 、以下流语言挑逗、讲述个人性经历或色情文艺内容。直接性骚扰行为也可以表现为接触,如强迫拥抱、接吻或故意触摸碰撞对方敏感部位。[20]

6.骚扰行为具有明确的针对性 。性骚扰行为均有明确的指向,换言之 ,性骚扰行为所针对的对象是具体的 、明确的。无论是长时间还是短时间的性骚扰 ,均是针对某个具体的对象。因此,在办公室或其他公共场所,没有针对目的的讲脏话 、讲黄色笑话等行为 ,不应当被认定为是性骚扰行为 。行为是否具有明确的针对性,要结合具体情况加以判断。

7.骚扰行为严重影响了他人内心安宁或造成了其他严重后果。性骚扰行为需造成了严重后果 。这种严重后果表现为严重影响他人内心安宁、身体健康,进而产生影响他人家庭、生活和工作的严重后果 。[21]性骚扰行为之所以为法律所否定 ,是因为此类行为违背他人意愿。因此,“严重影响他人内心安宁”及其他“严重后果 ”的把握,也应当主要从受害人感受出发 ,同时,应当结合性骚扰行为的方式 、持续时间、造成的影响范围以及一般人处于同等情况下的感受等角度来综合考量。[22]

美国法律强调,由于“不受欢迎”和“敌意”均属于声称被骚扰者个人的主观体验 ,为了防止有人滥用这一程序,美国法律在审视这一主观体验时采用了客观标准,即令“常人 ”感到不舒服或敌意 。[23]联邦最高法院在Harrisv.ForkliftSystems.Inc一案中 ,提出应以“合理个人 ”的客观标准与受害人的主观认定相结合 ,来确认敌意工作环境性骚扰是否存在。[24]将性骚扰行为界定为产生严重后果的行为,意味着未产生严重后果的行为,即使具备性骚扰的其他特征 ,也不能被认定为性骚扰行为,从而不能给予法律救济。法律救济的前提是损害 。

只有在量上达到一定程度的损害才是被法律视为应当补救的损害。现代社会人口越来越多、空间越来越小,每个人都必须学会一定的承受和容忍 ,不能稍稍有所不适即请求赔偿。而动辄就给予赔偿的法律制度也一定不是人们所希望的良法 。

8.骚扰行为都是故意行为。在公共汽车 、地铁等场所因为紧急刹车、拥挤等原因过失地接触他人身体甚至敏感部位等行为,不构成性骚扰。因错写手机号码或者邮件地址,将包含两性内容的短信或邮件误发他人 ,不够成性骚扰 。此处的故意是指实施行为的故意,不必然是伤害他人的故意。因此,尽管是“真心”求爱 ,无心伤害对方,但只要让对方感到不舒服,便构成性骚扰。[25]

(三)性骚扰行为的认定

对性骚扰行为的认定 ,与对其他加害行为的认定一样 ,都涉及到侵权法的基本范畴,即他人行为自由和对受害人的救济 。受害人需要救济,但是对受害人救济范围越广 ,他人行为自由的空间就会相应被压缩 。因此,并非权利越多、权利内容越广就越好。自由止于权利。在性骚扰行为的认定中,如何处理二者关系 ,需要慎重思考 。

在雷曼诉焦斌案中,原告描述的行为包括:被告将其调入自己管辖的部门,造成他人误认二者存在非同一般的关系;被告通过袭击原告电子信箱的方式阻挠其再就业;被告利用其他职员下班 、原告加班的机会 ,趁其不备强吻原告、触摸原告的腰部;在同事聚会上,触摸原告隐私部位;有人在大街上用汽车撞原告、用烟头烫原告。在游泳池游泳时,有不相识的人拽原告的腿等等。[26]在闫海燕诉齐玉果案中 ,被告向原告手机发送带有淫秽性和威胁性内容的短信八条,该内容系专门针对原告编写的 。[27]

就上述行为,抛开能否证明不谈 ,有些典型行为无可置疑地可以被认定为性骚扰 ,而有些典型行为无可置疑地可以被认定为不是性骚扰。性骚扰行为无法列举穷尽,处于模糊地带的行为,应当授权法官根据上述特点自由裁量。

三 、性骚扰行为侵犯的人身权利

侵权法之“权” ,一般是指绝对权 。合法利益及债权,也可以由侵权法给予救济。从另一方面讲,受害人要获得侵权法的救济 ,必须有绝对权、合法利益或者债权受到侵害。但侵权法对于绝对权的保护,与对于合法利益及债权的保护存在不同 。合法利益和债权要获得侵权法的保护,需要更高的条件。绝对权包括物权、人身权以及知识产权等。性骚扰行为侵犯的只可能是人身权 。

(一)现有判决书认定的性骚扰行为侵犯的人身权

1.私 、名誉权

在雷曼诉焦斌案中 ,法官认为,公民的名誉权依法受法律保护,名誉权受到侵害的 ,公民有权要求停止侵害 、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失 。名誉权是人格权利的一部分。“性骚扰 ”虽然不是法律概念,但是“性骚扰”行为或其概念的内涵 ,应属公民的隐私权。对未经他人同意 ,擅自公布他人的隐私材料或以书面 、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理 。故雷曼以焦斌对其进行“性骚扰” ,侵害其名誉权,要求焦斌承担相应民事责任的诉讼请求,根据法律规定 ,可按照侵害名誉权审理。[28]

2.权利、人格尊严权和名誉权

在闫海燕诉齐玉果案中,法官认为,性骚扰是侵犯他人性权利的行为 ,认定性骚扰是骚扰者故意违背对方意愿的作为或不作为。同时,法官认定性骚扰行为侵犯的是属于人格尊严权的“保持自己与性有关的精神状态愉悦 ”的性权利 。但是,在后面的论证中 ,法官又认为,在我国,妇女的名誉权和人格尊严受法律保护 ,禁止用各种方式损害妇女的名誉和人格 ,所以齐玉果应承担自己性骚扰行为的法律责任。法官依《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)的规定,对原告要求给付精神损害抚慰金的请求予

以支持。[29]

(二)性骚扰行为侵犯的人身权

性骚扰是多种行为的集合,性骚扰行为可能涉及多种人身权利 。不同行为 ,可能侵犯受害人的权利包括:

1.体权。《民法通则》中没有规定身体权。但现在通说认为身体权应作为一种独立的人格权 。[30]身体权重在维护人身肉体组织的安全无瑕疵,而健康权则重在维护人体生理机能的安全舒适。[31]侵犯身体权,并不必然侵犯生命权和健康权 ,如用针刺他人大腿等身体部位,未导致严重后果,则侵犯了身体权 ,但未必侵犯健康权。《精神损害赔偿解释》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)中都将身体权确认为独立的人格权 。

具有性侵犯的主观意思,故意触摸、碰撞他人身体,尤其是触摸 、碰撞他人身体敏感部位 ,构成对身体权的侵犯 。

2.康权。《民法通则》第98条规定,自然人享有生命健康权。自然人的健康包括身体健康和心理健康两个方面 。心理健康和身体健康一样,都是高质量生活的基础。没有健康的心理 ,将无法正确对待生活中的失败和胜利。性骚扰会导致受害人的心理产生种种不健康的后果 ,所以它侵犯的是心理健康 。

3.操权。贞操权是指在法律和公序良俗的范围内,自然人享有的支配自己性利益的权利。

有学者主张采用性自主权的称谓 。[32]贞操权强调的是性的自主及性的尊严,男女皆有 ,但以女性为重要。[33]近年来,不少学者提出,对男性贞操权的保护同样重要。[34]我国现行法没有将贞操权规定为人格权 ,但是从法律关于强奸罪的规定及有关司法解释中[35],可以认定贞操权是自然人享有的人格权 。不过,就司法而言 ,在法律或者司法解释未明确认可贞操权的情况下,不宜直接或单独认定贞操权的存在。性骚扰行为是违背他人意愿、与他人进行的有关性内容的交流或者接触,既侵犯性的自主也侵犯性的尊严 ,因此,性骚扰行为构成对他人贞操权的侵犯。学者研究表明,在现代社会 ,性权利是基本人权的内容 。现代社会法律规范对性自由的拓展、对性权利的确认和保护是从两个途径来实现的:宽容与不容 ,即对待不妨碍他人的性行为日益宽容,对待侵犯他人的性行为日益严厉 。性骚扰是对性权利的侵犯已经得到大多数国家法律的认可。这表明在现代社会,即使是轻微的性侵犯 ,法律也是不容的。[36]

4.身自由权 。我国法上有三个层次的自由权:首先是宪法意义上的自由权。它包括宪法所规定的言论 、出版、结社、集会 、游行、示威的自由以及宗教信仰自由等等。其次是作为一般人格权的人格自由 。最后是具体的自由权,包括婚姻自由、契约自由以及人身自由权等。人身自由权是一种基本的权利,为其他权利提供了基础。人身自由权包括行为自由权和意志自由权两方面内容 。意志自由权是指自然人的意志自由不受他人非法限制及强迫 、干涉和影响的权利。意志自由是自然人重要的人格利益。[37]如前所述 ,性骚扰行为首要特征就是违背他人意愿,对他人意志自由构成侵犯 。因此,性骚扰行为侵犯了他人的人身自由权。

5.格尊严权。一般认为 ,人格尊严属于一般人格权的范畴 。《宪法》第38条规定,中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯 。《民法通则》第101条规定,公民的人格尊严受法律保护。《精神损害赔偿解释》第1条第1款第3项规定了人格尊严权 ,据此人格尊严被认为是自然人享有的具体人格权。人格尊严权也是一种基本权利,为其他权利提供了基础 。性骚扰行为违背他人意愿,将某种行为强加于他人 ,受害人因此会感到不受尊重 、屈辱、没有尊严。因此 ,性骚扰行为侵犯他人的人格尊严权。

(三)有关争议

有学者认为,性骚扰行为侵犯的是他人的性自主权 。[38]也有学者认为,性骚扰行为侵犯的不仅仅是人格权 ,它还侵犯了公民的合法休息权、劳动权 、平等就业权、社会经济权利,有些情形的性骚扰同时破坏了社会公共秩序。[39]台湾学者认为,侵犯贞操权的行为 ,实务上常认为也构成对身体、名誉或者自由的侵害。但在此种情形下,身体 、名誉或自由的侵害,是贞操被侵害的结果 ,是第二次所引起的现象 。[40]此种观点值得赞同。应当区分侵犯某种人身利益与侵犯该种人身利益引起的结果。某些性骚扰行为构成侵犯身体权,但是,性骚扰行为是否侵犯劳动权、合法休息权、平等就业权和名誉权 ,则值得讨论 。首先,合法休息权 、平等就业权并非人身权,其次 ,受害人无法休息、丧失就业机会以及在公开场合进行性骚扰影响到他人名誉权等都是性骚扰行为的结果 ,是第二次引起的现象,无需独立出来。遇到不从时就散布谣言、破坏家庭,侵犯他人名誉权 ,则是另外独立侵犯名誉权的行为,此时性骚扰行为已经结束。

(四)小结

从私法角度而言,性骚扰行为可能侵犯他人的身体权 、健康权、贞操权、人身自由权以及人格尊严权 。由于性骚扰行为本身是多种行为的集合 ,因此,不同的性骚扰行为可能侵犯的是不同的权利 。如通过手机短信,向他人发送淫秽图片的行为 ,就没有侵犯身体权;相反,触摸 、碰撞他人身体敏感部位,就侵犯了他人的身体权。一般性骚扰行为 ,都可能会涉及对他人健康权 、贞操权、人身自由权及人格尊严权的侵犯。

从司法角度而言,如果法律承认有贞操权,那么 ,有些性骚扰行为 ,既构成对贞操权的侵犯,也构成对身体权的侵犯 。侵犯贞操权,同时构成对健康权的侵犯时 ,健康权遭受的损害也可以认为是贞操权被侵害的结果,是第二次所引起的现象。另一方面,贞操权包括性的自主及性的尊严 ,作为其他权利的基础权利,人身自由权和人格尊严权皆可为贞操权所吸收。

当下,我国由于法律没有明确规定贞操权 ,学说对贞操权的名称及内容也存在各种争议,[41]所以就司法而言,直接认定性骚扰行为侵害他人贞操权恐怕不甚妥当 。作者一直认为 ,与物权需要法定一样,作为绝对权,人身权同样需要法定。因此 ,在法律未明确规定贞操权的情况下 ,可以有两种思路:其一,通过对一般人格权的解释来论证性骚扰侵犯了一般人格权。通说认为,一般人格权包括:人格独立、人格自由 、人格平等及人格尊严 。一般人格权的内容具有高度概括性 ,法官可以通过判决对一般人格权的内容进行解释,将一般人格权应用到具体案件中。因此,在性骚扰的案件中 ,可以直接认定性骚扰侵犯了他人的一般人格权。但是,能否认定一般人格权中包含有性权利;或者人格尊严权中包含有“保持自己与性有关的精神状态愉悦”的性权利,从而认定性权利是人格尊严权的子权利或者内容 ,则值得商榷 。其二,从法律规定的现有具体人格权出发,认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权等多种权利的侵犯。这样处理 ,既有助于法官在判决书中的论理和适用法律,也有助于对性骚扰受害人的保护。

四 、性骚扰行为的证明

很多性骚扰行为发生在只有两人的场合,因此 ,证明加害行为的存在是很多性骚扰案件的焦点问题 。在雷曼诉焦斌案中 ,原告所提供的证据不能证明被告有性骚扰行为,故法院对其诉讼请求不予支持 。

证明加害行为的存在,是侵权行为构成的前提。在一般诉讼中 ,加害行为的证明责任要由原告即受害人来承担。在性骚扰案件中,同样要由原告来承担加害行为存在的证明 。因为,在原告没有提供任何证据的情况下 ,不可能让被告直接来证明自己没有实施加害行为。另外,在原告、被告都没有相应证据的情况下,法院一般也没有能力来发现事实。所以 ,只能够由原告来承担证明责任 。

多数性骚扰案件的原告不能得到法院支持,理由都是没有相应的证据证明。[42]但是,证明发生在两人之间的加害行为的存在 ,不只是性骚扰受害人面对的难题。强奸行为、行贿受贿行为 、交通事故等,都可能是发生在两人之间 。在闫海燕诉齐玉果案中,受害人保留了被告所发的八条短信 ,同时及时向公安机关报案 ,从而使证据得以有效保全。

五、性骚扰行为的民事责任方式

(一)民事责任方式

对性骚扰行为,可以根据《民法通则》第106条第2款,按照一般侵权行为处理。有疑问的是 ,性骚扰行为能否有《人身损害赔偿解释》及《精神损害赔偿解释》的适用 。《人身损害赔偿解释》规范对生命权、健康权 、身体权的侵权行为。如前所述,在法律未对贞操权单独作出规定的情况下,性骚扰行为侵害的人身权可以解释为包括身体权及健康权 ,因此,性骚扰行为属于《人身损害赔偿解释》调整范围。

《精神损害赔偿解释》第1条第1款列举了可以给予精神损害赔偿的人身权范围,包括健康权、身体权、名誉权 、人格尊严权 、人身自由权 。据此 ,性骚扰行为的受害人当然可以请求精神损害赔偿 。构成性骚扰行为,要承担的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响并可要求赔偿损失。损失范围,包括因性骚扰行为造成的直接财产损失和间接财产损失 ,也包括精神损失。[43]

值得讨论的是,在现行法的框架下,对受害人是否可以给予惩罚性赔偿?一般认为 ,我国法上的惩罚性赔偿 ,限于《消费者权益保护法》第49条以及《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条规定的情况 。至于《合同法》第114条规定的违约金,是否具有惩罚性,则颇具争议。[44]《精神损害赔偿解释》第10条关于精神损害赔偿数额确定的规定为惩罚性赔偿留下了余地 ,即可以用精神损害赔偿代替惩罚性赔偿金。

在性骚扰案件中,如果法官认为行为人的手段 、场合、行为方式非常恶劣,造成的后果非常严重 ,则可以判决较高的精神抚慰金,起到与惩罚性赔偿同样的效果 。

(二)性骚扰行为的雇主责任

在现行法的框架下,对于行为人和受害人之间存在工作关系的性骚扰行为 ,或受害人在从事职务行为的过程中遭受的性骚扰行为,是否能够通过雇主责任来加以规制?此种规制的正当性何在?

1.他国家和地区的做法

(1)其他国家和地区的做法

美国法上性骚扰案件的雇主责任,是通过一系列判例形成的。因此 ,显得杂乱甚至有些矛盾。在的Williamsv.Saxbe案中,联邦地方法院开始承认性骚扰属于民权法第七章的性别歧视 。在Faragherv.CityofBocaRaton、BurlingtonIndus.v.Ellerth等案中,法院确立了将代理法(第二次)重述

(219)的代理原则直接适用于民权法第七章下的性骚扰案中确立雇主的民事责任。根据代理法重述

(219) ,当代理人借助于代理关系的存在而实施侵权行为 ,本人(雇主)须为代理人(受雇人)承担责任。这样,雇主责任扩展到性骚扰领域 。按照英美法代替责任应属于无过错责任,雇主不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而不负责;雇主本身无任何过失 ,仍应就受雇人之行为负责。在Gebser案中,最高法院就学校(雇主)责任的无过失责任进行了限制。法院认为,除非有权施行纠正措施的校区官员实际注意到 ,并且仍故意无视Valdrop的不端行为,原告不能得到赔偿 。法院拒绝了依此前的判例一样适用代理原则,作出与此前判例不同的判决结果 ,显示法院试图重新衡平雇主与受害人之间的利益:法院对教育机构即使在不知道其管理范围内存在性骚扰行为的情形仍要负“无限追索”雇主责任的担忧 。[45]

总体而言,美国法上性骚扰行为雇主责任包括:第一,对交换利益性骚扰 ,雇主应承担严格责任,不论其是否存在过错,均应对被性骚扰的受雇人承担雇主责任;第二 ,对敌意工作环境性骚扰 ,虽然对管理者和职员实施的性骚扰行为雇主承担的责任可能有所不同(过错责任或严格责任),但总的要求是雇主应承担代理人责任。但这种代理人责任并不具有绝对性,如果雇主能够证明其制定 、广泛宣传并有效执行了性骚扰防止措施 ,则可以提出有效抗辩而免予承担责任,即实际上实行的是过错责任,以避免不适当地扩大雇主承担责任的范围。[46]

欧洲议会在4月18日通过统一的反性骚扰法案 ,确定了性骚扰中雇主责任的范围 。该法案后生效。依照大陆法传统法理,对于受雇人的侵权行为,可使雇主承担责任以对受害人加以救济。[47]

德国《工作场所性骚扰受雇人保护法》第2条第2项规定:“工作场所性骚扰是指任何故意的性方面之特定行为举止 ,凡侵害到工作场所中受雇人的人格尊严者,均属于 。 ”不论被骚扰之受雇人在工作中曾因容忍性骚扰而获得经济利益,或因不容忍性骚扰而受到不利益 ,只要骚扰造成受雇人人格尊严的损害,受雇人即有权向其服务企业有关组织或机构提出申诉;雇佣人若未采取适当必要措施,或虽采取措施但无法阻止工作场所性骚扰的再度发生 ,则受雇人有权为免予再度受性骚扰而停止工作 ,在停止工作期间的利益不受任何影响;受雇人亦有权就其人格利益受到侵害要求雇主承担侵权赔偿责任。[48]

台湾地区“两性工作平等法”(2002)第27条规定:“受雇者或求职者因第12条之情事,受有损害者,由雇主及行为人连带负损害赔偿责任。但雇主证明其已遵行本法所定之各种防治性骚扰之规定 ,且对该情事之发生已尽力防止仍不免发生者,雇主不负赔偿责任 。”[49]

(2)小结:性骚扰行为雇主责任的正当性

从现有材料来看,雇主要为雇员所遭受的性骚扰承担责任 ,是各国及地区的一致做法。之所以普遍规定雇主要对雇员遭受的性骚扰承担责任,原因在于,性骚扰的普遍和大量发生不是通过诉讼这样昂贵而稀缺的社会资源可以解决的 ,通过雇主责任的强化,在企业内部管理中予以解决,高效、成本低廉 ,又尽可能避免激烈的解决方式。[50]另一方面,雇主是在没有尽到预防和及时制止义务而对受害人的不幸漠视甚至纵容时才承担责任 。在这样的意义上,雇主责任存在免责事由。

职场性骚扰雇主替代责任说质疑

内容摘要:关键词:职场性骚扰敌意环境型性骚扰交换型性骚扰替代责任自己责任

内容提要:雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质 ,存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:侵权责任法和劳动法 。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任 ,雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任,属于过错责任,自己责任 。在劳动社会保障法领域 ,雇主承担对劳动者保护的法定义务,应该提供给劳动者较好的工作环境,如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害 ,雇主应该承担赔偿责任,是违反劳动法规定的法定义务承担的后果,其实质仍然是一种自己责任。

关键词:职场性骚扰敌意环境型性骚扰交换型性骚扰替代责任自己责任

内容提要:雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质 ,存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:侵权责任法和劳动法 。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任,雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任,属于过错责任 ,自己责任。在劳动社会保障法领域,雇主承担对劳动者保护的法定义务,应该提供给劳动者较好的工作环境 ,如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害 ,雇主应该承担赔偿责任,是违反劳动法规定的法定义务承担的后果,其实质仍然是一种自己责任。


随着职场性骚扰案的日渐增多 ,职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注,其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性 。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上,先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文(注:相关观点参见曹艳春:《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》 ,载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》,第1期;曹艳春,刘秀芬:《解读职场性骚扰》 ,载《河北科技师范学院学报》,第4期;曹艳春,刘秀芬:《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》 ,载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》,第4期;曹艳春:《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》,载《当代法学》 ,第5期;曹艳春 ,刘秀芬:《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》,载《法学杂志》,第6期;曹艳春 ,刘秀芬:《职场性骚扰类型研究》,载《学习论坛》,第4期;曹艳春 ,刘秀芬:《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》,载《政治与法律》,第1期;刘秀芬:《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》 ,燕山大学硕士毕业论文(一方面该文章指导教师为曹艳春教授,另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章,故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分)。) ,出版了专著《雇主替代责任研究》,论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性(该观点参见曹艳春:《雇主替代责任研究》,法律出版社版 ,第232-266页。) 。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究 ,对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益 、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想,但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议,认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任 ,应该由侵权行为人承担自己责任,故此,对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷 ,以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。

一、雇主替代责任的一般法理

判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵 。责任人承担侵权责任的种类包括两种,对自己行为的责任和对他人行为的责任,对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时 ,行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任,与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同,在替代责任中 ,侵权行为主体与责任主体相分离,由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任,故而称之为替代责任。“所谓替代责任 ,是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任 。 ”[1]一般认为 ,构成替代责任需具备以下几个要件,侵权行为人与责任承担人不是同一人,如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为(作为或不作为)承担的责任 ,则不属于替代责任;侵权行为人与第三人之间存在特殊关系,替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任,对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任;责任人对侵权行为人具有控制义务;行为人的侵权行为造成损害后果 ,应该对受害人的损害进行赔偿 。

在民事责任领域,以行为人对自己行为后果承担责任为一般情况,在法律有特殊规定的情况下 ,与侵权行为人有特定关系的人承担替代责任。法律规定替代责任的法理基础一方面在于,在特殊情况下,侵权行为人由于种种原因可能不具有赔偿能力或赔偿能力较弱 ,此时由侵权人承担赔偿责任不能够填补受害人的损失,为了保护受害人利益,法律规定由与侵权行为人有某种关系的第三人承担赔偿责任。另一方面 ,侵权行为人与替代责任人之间存在特殊关系 ,侵权人的行为是为替代责任人谋取利益,让其承担替代责任符合利益风险一致原理 。第三人承担替代赔偿责任不在于其违反侵权法上的义务,而是因为其与侵权行为人存在特殊关系。在替代责任中 ,由于责任人是对他人行为后果承担责任,故而在适用替代责任时,不考虑责任承担人的主观过错 ,无论其有没有过错,只要其负有监督照顾义务的人造成他人损害且无能力赔偿,责任人就得承担赔偿责任。所以 ,替代责任人承担的是一种无过错责任,是一种对他人侵权行为后果承担的责任,故而称之为“替代” 。

雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了船主 、客店主人或马厩主人对于其雇用的人给旅客、顾客造成的损害 ,负赔偿责任。我国《侵权责任法》规定了两种典型的替代责任,监护人责任和雇主责任 。《侵权责任法》第34条规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的 ,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间 ,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。第35条规定 ,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任 。提供劳务一方因劳务自己受到损害的 ,根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述《侵权责任法》的规定可知,用人单位或雇主对其工作人员执行工作任务造成他人损害后果承担的赔偿责任属于替代责任,凡是用人单位工作人员在工作过程中造成他人损害的 ,用人单位就要对其侵权行为造成的后果承担赔偿责任。雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成条件,其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为,如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任 ,应该由侵权行为人自己承担责任 。在判定侵权人行为是否为执行职务行为主要有以下标准:雇员是否按照雇主的意思执行职务;雇员的行为尽管不是按照雇主的意思行事,但如果其行为是为雇主谋取利益的也可认定为执行职务的行为;雇员行为具有执行职务行为的外在表征 。因此,如果能够判定雇员的行为不属于执行职务的行为 ,则雇主不应该承担替代责任。那么 ,雇主替代责任的规定能否适用于职场性骚扰中,雇主应否对发生在工作场所的性骚扰行为承担替代性赔偿责任呢或者说雇员实施的职场性骚扰行为属不属于执行职务的行为呢阐释这些问题,需要明确职场性骚扰行为的内涵并对其责任性质做出分析。

二、职场性骚扰雇主替代责任主要观点

顾名思义 ,职场性骚扰指的是发生在工作场所的性骚扰行为 。“职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的,加害人对受害人实施的 、以侵犯对方人格权为目的的 、基于性或性别的行为,该行为会对受害人的工作造成实质损害 ,或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。”[2]依据不同的标准,职场性骚扰行为可以有不同的分类。在美国,依据被害人丧失雇佣机会的有形还是无形 ,将骚扰行为分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰 。曹教授同意这种划分方式,但不同意以受害人丧失雇佣机会的有形还是无形作为划分标准,她认为应该根据骚扰行为实施的主体是否为管理者以及骚扰行为的方式是否为交换做出划分[3]。“交换型性骚扰是指单位的管理者(或其他有权者)对雇员(通常是女性)要求性施惠(sexualfavors) ,以作为维系正常雇佣关系的条件。 ”[3]认定性骚扰行为是否为交换型性骚扰,主要有两个依据:一是管理者通过交换的方式实施了性骚扰行为;二是该行为造成了有形雇佣行为,导致雇员在“雇佣地位上的重大的改变 ” ,包括:雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派等[4] 。根据美国联邦最高法院的认定 ,某些不当的性行为,即便与给予或拒绝经济利益没直接联系也可构成性骚扰行为,即“当该行为试图或已经不合理地影响到某个人的工作表现 ,并造成畏惧的 、敌意的、侵犯的工作环境时”构成敌意环境型性骚扰。根据曹教授对性骚扰类型的划分,敌意环境型性骚扰是指在骚扰行为中骚扰主体没有通过“交换”的方式,实施骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人员。交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的骚扰行为 。

骚扰类型的不同 ,导致雇主责任承担的归责原则不同。敌意环境型性骚扰雇主承担责任的依据是雇主防范义务的违反,“这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务,采取一系列措施预防、减少 、避免性骚扰 ,对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话,就要对其不作为的义务承担法律上的责任 。 ”[5]由于这种类型的性骚扰雇主替代责任是建立在雇主对防止性骚扰有过失的情况下才承担的责任,因此 ,认为在敌意环境型性骚扰中雇主承担过错性的替代责任[5] 。在交换型性骚扰情况下,雇主承担严格责任的替代责任。其法理依据主要有:法经济学理论,危险控制理论 ,公司社会责任理念 ,实质公平理念,劳动契约本质要求[6]。

在对职场性骚扰受害人救济途径选择上,存在侵权法救济与劳动保障法救济两种路径 ,源于我国劳动保障法对劳动者保护的不足,多数学者提出了通过侵权法追究雇主责任保护受害人的想法,“因此 ,在侵权责任法中,对性骚扰的雇主责任加以规定,无疑是我们的明智选择 。”[7]在侵权法领域 ,学者们出于保护受害人利益的考虑,提出了在职场性骚扰中适用替代责任,由雇主对雇员或第三人实施的

性骚扰行为承担替代责任。

三、职场性骚扰雇主替代责任辨析

依据侵权方式的不同 ,职场性骚扰分为敌意环境型性骚扰和交换型性骚扰两种。因此,为了行文方便,本文也按照这种分类方式分别就两种情况下发生的骚扰行为责任性质予以剖析 。

(一)敌意环境型性骚扰中雇主责任性质

与交换型性骚扰相比 ,敌意环境型性骚扰中不存在直接交换行为 ,被害人并没有丧失有形雇佣机会。但由于雇员享有在一个清静、无骚扰的环境下工作的权利,因而一旦雇主对充满性骚扰的环境没有事先的预告 、控制及事后没有建立相关的救济机制,雇主就应当为其违反建立安全工作环境的过失行为承担责任。雇主之所以承担责任是因为其违反了提供给雇员清静、无扰的工作环境 ,是对自己监管、保护义务的违反,雇主承担的责任是对自己过错行为承担的过失责任,因而属于自己责任 ,而非替代责任 。在性骚扰案件审理中,如果雇主已采取措施试图去制止性骚扰的发生,或雇主建立了较为完善的解决性骚扰纠纷机制 ,法院通常不会判定雇主承担责任。敌意环境型性骚扰是由同事而非管理者实施的,雇主只在了解存在性骚扰而不采取救济措施情况下才承担性骚扰的责任。已经采取了预防性和救济性程序和政策的雇主们有权进行免责辩护[8] 。

在敌意环境型性骚扰情况下,如果主张雇主承担替代责任可能发生大量的受害人损失得不到救济情形 ,因为敌意环境型性骚扰情况下很多“骚扰”行为并不构成侵权,或者确切地说没有达到承担赔偿责任的程度。既然行为人的行为不构成侵权,雇主当然不承担替代性赔偿责任。以美国Broderickv.Ruder案件为例 ,管理者雇员对实施性贿赂者给予的偏袒 ,会造成对其他雇员的不公平待遇,这在实践中被称做性徇私(sexualfavoritism) 。即若有人真的与上司有性的交换,而换得较好的工作待遇 ,对其他受雇者亦为一种不应有的骚扰[3] 。上司与雇员发生的性交换行为成立交换型性骚扰,但交换行为的间接后果构成对第三人的性骚扰,或者确切地说构成劳动法上的歧视行为 ,此时成立敌意环境型性骚扰行为,但受害第三人如果主张受到了侵权法上的损害,认为交换型性骚扰的两个主体(交换型性骚扰中的加害人和受害人)的交换型性骚扰行为构成侵权就有些牵强 ,此时加害人与受害人都是骚扰主体,如果构成侵权的话,雇主替代谁承担责任雇员还是受害人另外 ,在现代社会中,随着人们交往的行为越来越密切,每个人都应该对他人的行为承担一定的容忍 ,构成侵权行为必须是对他人权益造成较为严重后果的行为 ,必须需要侵权法予以赔偿,否则,动辄适用侵权法进行救济则会妨碍人们的行为自由。根据侵权法的一般观点 ,对于法益及相对权的侵害只有在当事人故意以违背善良风俗的法律或故意违反保护他人的法律情况下才承担责任。“加害人因为故意或过失侵害绝对权的,主观归责要求有过错;加害人故意以背于善良风俗的方法侵害相对权和某些利益,主观要求是故意;加害人违反了保护他人的法律而侵害别人的利益(不包括相对权) ,加害人不能证明有过错的,推定有过错 。 ”[9]在职场中,发生敌意环境型性骚扰是因为雇主违反了劳动法上提供给雇员清静工作环境的义务 ,但并没有构成对具体行为人的侵权,不应该承担侵权责任。当然,是否承担其他法上的责任则需依据具体的法律进行认定。

总之 ,在敌意环境型性骚扰情况下,由于受害人并没有通过“交换”的方式丧失有形雇佣机会,很难说受害人遭受了侵权法上法益的损害(比如不针对特定人讲黄色笑话) ,故而不能对性骚扰行为人提出侵权法上的救济 。但在敌意环境型性骚扰中 ,受害人有权获得安全 、清静工作环境的权利没有受到雇主的保护,因此被害人可以通过劳动法请求雇主承担过失赔偿责任,雇主承担的赔偿责任 ,属于对劳动保护法保护雇员工作环境法定义务违反承担的赔偿责任,是一种过错责任,属于雇主自己责任 ,应该通过劳动法予以解决。即使在敌意环境型性骚扰中,受害人受到损害的程度比较严重,受害人也只能针对具体侵权行为人提起诉讼 ,不能要求雇主对侵权行为人侵权行为后果承担赔偿责任,其中的法理笔者将在下文予以详细阐述。

(二)交换型性骚扰雇主责任性质

在敌意环境型性骚扰情况下,侵权行为人实施性骚扰行为没有通过交换行为 ,没有利用其享有的管理权,性骚扰行为的实施没有借助雇主赋予给雇员的管理权限,因而 ,雇主不应该对雇员的性骚扰行为承担替代责任 。雇主如果承担责任的话 ,仅仅属于安全保障义务违反的责任,是雇主自己的责任。交换型性骚扰中,骚扰行为的实施往往借助了其手中的管理权 ,因而,曹教授及相关学者认为此种情况下的性骚扰由雇主承担替代责任具有其必然性与合理性。笔者认为,在交换型性骚扰中雇主不应该承担替代责任 。其理由在于:

第一 ,从替代责任关系看,替代责任不适于雇员之间的性骚扰行为。如前所述,在替代责任关系中 ,由责任人对其监督控制的行为人造成的对他人侵害的后果承担责任,属于一种外部责任,受害人往往属于与责任人没有关系的第三方。在交换型性骚扰情况下 ,骚扰行为的实施主体是隶属于雇主的、享有一定管理权限的管理人员,受害人同样是雇主的员工,同样隶属于雇主或企业 ,侵权人与责任人都是员工 ,不存在对内、对外关系问题,此时能否适用替代责任解决存有疑问 。受害人受到的损害属于在工作中或执行职务行为过程中受到的损害,雇主有义务对此损害予以赔偿 ,没有必要通过替代责任机制予以解决,依照违约责任或雇主违反安全保障义务违反责任解决受害人与雇主间的赔偿关系或许更为合适 。

第二,从侵权行为后果角度看 ,职场性骚扰替代责任没有适用余地。法律规定替代责任的法理依据是侵权行为人的赔偿能力明显不足,不能对受害人进行有效救济,从而令与侵权人有特殊关系且具有赔偿能力的主体承担赔偿责任。如果侵权行为人能够通过自己的赔偿使受害人受到的损害得到有效救济 ,法律不会规定替代责任 。比如,在监护人责任中,由于未成年人没有财产所以由监护人承担替代性赔偿责任 ,如果被监护人有财产,则用被监护人的财产予以赔偿(《侵权责任法》第32条规定,无民事行为能力人 、限制民事行为能力人造成他人损害的 ,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的 ,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人 、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用 。不足部分,由监护人赔偿。)。同理 ,在雇佣关系中,劳动者造成他人损害情况下,受害人往往不能从劳动者处获得有效救济 ,从而法律规定了雇主的替代责任 。但相比较其他侵权行为,性骚扰侵权行为造成的损害后果具有特殊性,往往涉及到受害人人格权益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的损害 ,与有形损害相比,这种无形损害一是数额不容易确定且赔偿额度受到一定的限制,二是延迟的赔偿并不会带来损害的进一步恶化 ,不会像其他物质性损害如果得不到及时救济可能造成身体上的终身残疾或家庭不幸,换句话说,这种损害后果不具有赔偿的迫切性。因此 ,从赔偿额度与赔偿的急迫性需要考虑 ,通过侵权行为人自己的赔偿完全能够弥补受害人的损失,不需要雇主承担替代责任 。而且既然交换型性骚扰实施的主体大多为享有一定管理权的人,其并不缺乏赔偿能力 ,其自身的赔偿能够实现对受害人的救济。不容置疑的是侵权法的功能是填补损害,但法律并没有将填补损害功能绝对化,当侵权人对损害后果发生没有过错时 ,只能由受害人自己承受不幸是法理,不能因为侵权法具有填补损害功能而将所有损害都找到赔偿主体。近代民法之所以采纳过错责任作为主要归责原则,根本原因在于对自由的保护 ,如果职场性骚扰完全由雇主承担责任,确实可能有利于受害人的保护,但雇主是否还敢从事职业同样 ,如果由雇主承担责任不仅不利于性骚扰行为的减少,甚至有可能加剧,因为直接加害人躲避了惩罚 ,没有体现出侵权法的惩罚功能 。

第三 ,从责任承当方式看,职场性骚扰中雇主承担替代责任不利于被害人救济 。《侵权责任法》规定了八种侵权责任承当方式,对于精神性损害 ,除了对受害人予以精神损害赔偿外,还可以采取其他的责任承担形式,而且其他责任承当方式如赔礼道歉可能更能满足受害人心理的需求 ,更利于解决纠纷。职场性骚扰行为侵犯了受害人的人身性权益,在责任承担方式上应该不限于精神损害赔偿,受害人一般除了要求一定的精神损害赔偿外 ,更愿意接受一些非金钱赔偿性的责任承担方式,比如赔礼道歉。侵权行为人对受害人的真诚悔过和赔礼道歉行为往往更容易抚慰受害人的心理,更容易为受害人所接受 。而要求雇主承担替代责任则只能是金钱性赔偿 ,责任承担形式的单一性不利于损害后果的恢复。

第四,从骚扰行为的性质看,职场性骚扰行为不属于执行职务行为。主张雇主替代责任的学者认为 ,职场性骚扰行为借助了雇主赋予的管理权 ,属于执行职务的行为 。“交换型性骚扰发生的场合存在一个‘非正常化’的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限,而这一权限恰恰来自雇主的特别授权,即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。”[10]这一权限来自雇主的特别授权 ,即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。根据“害之所出、损之所负 ”的自然法则,在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任 。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分,管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的 ,视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸[10]。认为在交换型骚扰情况下,雇主之所以承担赔偿责任是因为管理者实施的行为是雇主的行为,因而雇主应该承担赔偿责任。

笔者不同意这种看法 ,职场性骚扰行为不能认定为属于执行职务的行为,其强烈的人身属性决定了这种行为的实施不可能看作是他人的行为,也不可能代替别人实施这种行为 ,行为主体的行为只能看作是自己的行为,最终由自己承担责任 。认为性骚扰行为属于雇主行为,从而由雇主承担责任的观点至少存在以下难以解释清的问题:首先 ,不考虑这种观点的结论是否正确 ,至少形式逻辑上存在问题。如果管理者的行为是雇主的行为,那么雇主承担的应该是自己责任,其责任的性质不是替代别人承担责任 ,不属于替代责任。其次,职场性骚扰行为不适于代理关系 。认为管理者的行为属于雇主行为的依据主要有两个:代理说或代表说,但笔者认为 ,这两种学说都不能作为职场性骚扰行为替代责任的依据 。

(1)代理是指代理人以被代理人名义在其授权范围内从事法律行为,其行为后果由被代理人承担。在交换型性骚扰情况下,管理者侵权人能够实施性骚扰行为确实与其享有一定的管理权限有关 ,但这种权力的行使是否属于雇主的授权,如果不是,雇主为何要承担责任如果是授权 ,为何称为替代责任,而非雇主自己责任

(2)代理行为必须是法律行为,代理人从事侵权行为能否适用代理关系解决 ,最终后果能否由雇主承担存有疑问。

(3)职场性骚扰行为能否作为表见代理的问题 。职场性骚扰能否作为表见代理的问题 ,是指性骚扰行为人实施骚扰行为尽管没有明确以被代理人名义进行,但实施行为的性质是否实质上认定属于从事雇佣活动,从而由被代理人承担责任的问题。如果雇员的行为超出授权或指示范围 ,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”,由雇主承担责任。杨立新教授指出:“雇员的行为在某些特定情形下不属于执行职务的行为:

(1)超越职责行为 。在雇佣关系存续期间 ,受雇人执行职务为了实现其受雇职能的一切行为在内。但是,受雇人超越了他的职责范围而实施的行为,不属于执行职务行为 ,雇主不承担责任。

(2)擅自委托行为 。受雇人未经雇主授权,擅自将自己应当做的事情委托他人去做,也不是执行职务 ,雇主对受委托的该人所为的侵权行为不负责任。

(3)违反禁止行为。雇主明令禁止的行为,受雇人而为之,不属于执行职务 。

(4)借用机会行为。雇员利用职务提供的机会 ,趁机处理私事而发生的损害 ,且其行为与执行职务没有关联,则不属于执行职务。但是,雇员在执行职务中 ,以执行职务为方法,故意致害他人,以达到个人的不法目的 ,虽然其内在动机是出于个人的私利,但其行为与职务有内在的关联,因此也认为是从事雇佣活动的行为 。”[11]笔者认为不管侵权行为人采取哪种表征 ,性骚扰行为不管从哪种角度判断都不可能是执行职务的行为,因为受害人不可能对性骚扰行为做出属于执行职务行为的判断,性骚扰行为的强烈人身属性决定了不可能作为代理行为被对待 ,雇主不应该对这种侵权行为承担赔偿责任 。再次,代表行为观点解决不了交换型性骚扰。认为交换型性骚扰情况下雇主承担替代责任的另一个观点认为,由于管理者具有管理权 ,其从事的行为本身就是法人的行为 ,因而雇主应该承担责任。笔者认为,这种观点同样存在不合理的地方 。

(1)雇主的代表人具有限定性,一般具有代表人身份的人只能是用人单位的法定代表人 ,能够代表法人的人仅是少数的具有代表权的人,而在一个大型公司中,具有一定管理权的人有很多 ,他们实施的行为不能作为代表行为,用代表人理论解决不了绝大多数的职场性骚扰。

(2)即使侵权行为被认为是代表行为,由于代表行为属于雇主行为 ,其行为本身就是雇主行为,雇主承担的责任就是自己责任不存在替代责任。

(3)人身性质的行为既不适用代理行为,同样也不适用代表行为 ,即使雇主想通过雇员实施性骚扰也不能由他人替代,雇主不能承担替代责任 。因此,与一般雇主替代责任相比 ,职场性骚扰行为由于其强烈的人身属性从而不可能属于执行职务的行为 ,雇主对此不应该承担责任。

另外,支持职场性骚扰替代责任的观点认为,雇佣关系成立后 ,雇主对雇员具有监督控制关系,应该监督控制雇员的行为,如果雇员有侵权行为发生 ,则属于雇主没有尽到完全的监督控制义务,雇主应当承担责任。笔者认为,雇主承担监督管理义务违反的责任仍然属于雇主自己责任 ,雇主承担责任不是对他人的侵权行为承担责任,而是因其自身懈怠了对受雇人的选任和监督,是以自身过错为前提的 ,因此从理论上不能称之为雇主替代责任 。

第五,认为雇主承担替代责任还面临司法实践的尴尬。在企业单位中,交换型性骚扰体现为权力或权益与性有关的利益的交换 ,这种交换发生在企业单位中 ,假设可以由雇主承担替代责任是合理的,根据法律的类推原则,发生在事业单位或机关单位中的性骚扰由谁来承担替代性赔偿责任呢责任主体是谁 ,是否国家应该承担这种替代责任。从现实发生的性骚扰案件看,在机关、事业单位中发生的性骚扰数量远大于企业中的性骚扰 。“某妇女心理咨询服务中心一段时间内共接到有关性骚扰的咨询求助电话526个,主要人群是公司职员 、工人、学生和公务员。 ”[6]另外 ,现代社会分工越来越细,涌现出了各领域的专门人才,拥有特殊的知识和技能 ,在一个大型公司企业中,比如在股份有限公司中,雇主不可能时刻控制和监督雇员的每一个行为 ,也不可能对所有的雇员进行控制和监督,其下属享有一定管理权的人可能成千上万个,雇主如何对其进行监督管理笔者认为 ,在现代社会 ,让雇主对其雇员的性骚扰行为不承担替代责任如同警察对所有找不到小偷的被害人不承担民事责任一样的浅显明白。

也论性骚扰到底侵犯了什么权利

内容摘要:内容摘要:性骚扰在目前还不是一个法律概念,法律关注性骚扰首先必须给性骚扰下一个准确的定义,而下这个定义之前必须明确性骚扰侵犯了公民的什么权利 ,本文作者认为:性骚扰侵犯的是人格尊严权而不是性自主权,虽然在法理上用一般人格权来解释性骚扰行为更为准确,但性骚扰侵犯……

内容摘要:性骚扰在目前还不是一个法律概念 ,法律关注性骚扰首先必须给性骚扰下一个准确的定义,而下这个定义之前必须明确性骚扰侵犯了公民的什么权利,本文作者认为:性骚扰侵犯的是人格尊严权而不是性自主权 ,虽然在法理上用一般人格权来解释性骚扰行为更为准确,但性骚扰侵犯……
关键词:性骚扰人格权人格尊严权

二00三年是性骚扰概念的普及年,先有北京雷蔓女士性骚扰案 ,后有武汉女教师性骚扰案,一时性骚扰被炒得沸沸扬扬 。6月,全国妇女联合会副局级巡视员徐维华宣布:立法惩治性骚扰已经启动 ,由十几位法律专家和妇女问题专家组成的专家小组将在半年内 ,对原有《妇女权益保障法》进行五方面的修改 。其中就有性骚扰方面,中国政法大学教授巫昌祯表示,该议案年底前将提交全国人大审议。①随后 ,立法惩治性骚扰、惩治性骚扰应考虑巨额惩罚性赔偿 、性骚扰案件应实行举证责任倒置的呼声不绝于耳,一时,性骚扰成了过街老鼠人人喊打。
法律关注性骚扰是社会文明进步的标志 ,中国虽然有几例性骚扰案件但并无性骚扰立法 。西安首例性骚扰原告输得悲壮,因为她以牺牲自己掀开了性骚扰的神秘盖头,拉开了中国女性反击性骚扰的幕;武汉首例性骚扰胜诉案赢得悲哀 ,她费尽心思打一年多的官司最终只换来一声“对不起”,让大多数想拿器法律武器维护自身权益的女性心寒不已。性骚扰案在我国这样少并不但当作新闻,是因为它还不是一个法律概念 ,虽然立法惩治性骚扰的呼声很高,但性骚扰是什么?性骚扰谁说了算?对性骚扰受害者该怎样进行赔偿?这些立法需要解决的最基本的问题还没有弄清楚之前,在法律层面惩治性骚扰恐怕不太现实。
要把性骚扰纳入法律规范的范畴 ,首先必须明确“性骚扰”的概念 。作为法律概念 ,应该明确规定它的性质,是刑事犯罪行为、行政违法行为还是民事侵权行为;应该明确它的责任,是受刑罚制裁、行政处罚还是民事赔偿;应该明确它的外延 ,哪些行为属于性骚扰,哪些行为属于性犯罪;应该明确它的内涵,性骚扰侵犯了公民的什么权利。在这些法律规范应具备的各种要素中 ,性骚扰侵犯了公民的什么权利是最基本的要素。
性骚扰到底侵犯了女性的什么权利呢?有的法官就是这样解释,“性骚扰并非明确的法律概念,可以归属于名誉权的范畴 ”(参见《北京青年报》2003年11月7日A6版) 。现有的几起性骚扰案都是以侵犯名誉权立案 ,但性骚扰绝对不会是侵害名誉权。将性骚扰界定为对名誉权的侵害,是一个常识性的错误。②
全国首例性骚扰胜诉案的原告律师在起诉时认为被告侵犯了原告的三项权利:名誉权 、身体权、人格尊严权 。杨立新教授认为:提出性骚扰是对身体权的侵害,是有道理的 ,因为性骚扰多数是对被侵害人的身体隐私部位或者性感部位进行触摸,破坏了身体的形式完整性,构成对身体权的侵害。可是 ,一方面 ,有些性骚扰并不是侵害身体权,而是语言挑逗和骚扰,并没有接触到受害人的身体 ,无法认定为侵害身体权;另一方面,性骚扰侵害的一定是受害人的性的利益,而不是身体利益 ,用侵害身体权界定性骚扰的侵害客体和行为的性质,显然不当。性骚扰虽然也侵犯人格尊严,但侵犯人格尊严这顶帽子太大 ,戴在性骚扰者的头上不太合适 。依照杨立新教授的观点,性骚扰侵害的是性自主权 。性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。它表明,自然人每人都享有性的利益 ,只要到达一定的年龄,自然人就有权对自己的性利益自主支配,任何人不得干预和侵害。对不具有性承诺能力 ,或者对具有一定性承诺能力的人违背其意愿 ,强制性地对其进行性方面的侵扰,就是对性自主权的侵害 。③
杨立新教授是研究民法的大家,“性骚扰侵犯的是女性的性自主权 ”学说一出,各大媒体纷纷转载 ,性骚扰侵犯女性性自主权似乎很快就会成为定论,性骚扰侵犯性自主权在逻辑上好像是那么一回事,但仔细推敲发现它同样存在很多问题。
首先 ,性自主权在法律上找不到任何依据,虽然杨教授认为人格权不像物权那样奉行物权法定主义,但实际操作起来并不那么容易。人身自由是法律明文保护的权利 ,性骚扰如果采取暴力手段如强制猥亵,自然有刑法加以惩罚 。我们今天所探讨的性骚扰既不是以暴力强制猥亵妇女的犯罪行为,也不是在公开场合“耍流氓”之类的违法行为 ,而是具有突发性、隐蔽性 、不对等性的骚扰行为,这类行为多不具有强制性,黄色短信息骚扰甚至不发生那女接触 ,说它侵犯了女性“性的利益”似乎不妥;从主观故意来看 ,骚扰者多是“找乐子 ”“揩点油”,并非反对女性与其他异性交往,女性越随便他们越喜欢。遭遇性骚扰的女性在“性”方面是完全自主的。性骚扰不是谈恋爱 ,女性完全可以一边遭受一位男士的性骚扰,一边与这个男人调情与那个男人骂俏,骚扰者如果不是真的爱上那位女子 ,他只会怪自己没有“艳福 ”,不会干涉女性的“性自主”,更不会为她大打出手 。
其次 ,国外有一种工作环境中的性骚扰,比如在工作环境中张贴一些色情画、播放色情音乐等,这些行为并非一定针对某位女性 ,说它侵犯了自己的“性自主”好像说不过去。工作场合有人喜欢说些“黄段子 ”,如果你不想听又不得不听,这“黄段子”又不是针对你一个人 ,如何说它侵犯了自己的“性自主权”。
性骚扰行为的本质不是侵犯人的“性自主权 ”而是侵犯人的“尊严” ,男人之所以想在某位女性身上找点乐子或者乘机揩点油,并非要限制女性的“性自主”,而是无视女性的人格尊严 。对男人而言 ,把女性视为“玩物 ”也好,在女性身上寻找刺激也好,都是无视女性人格尊严的存在;对女性而言 ,同样一种行为,如果她喜欢那叫“调情 ”,如果她不喜欢并且对你说了“不” ,你再实施这种行为就是性骚扰,这种行为可能没有侵犯她的“性自主权”,但仍然构成性骚扰 ,因为女性有权决定自己与什么样的异性交往,以什么样的方式交往,有权拒绝她不喜欢的一切来自异性的言语行为 ,这些权利缘于她作为一个女人的人格尊严。
自从二战以后 ,德国最高法院以基本法第1条及第2条规定为依据,建立了一般人格权的概念之后,人格权的保护逐渐走向完善。④一般人格权是相对具体人格权而言的 ,是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利 。⑤在民法王国里,一般人格权就像是一位人格利益的保护神,法律没有明文规定的人格权益在一般人格权的阳光普照下都可以得到保护 ,在我国法律没有明确性骚扰概念之前,将性骚扰定位于侵犯一般人格权是比较妥当的 。而一般人格权又分为人身自由和人格尊严两大部分,杨立新教授认为性骚扰侵犯的是“性自主权 ” ,以其早期在《人格权法》一书中所提出的一般人格权理论,同样不能自圆其说。

也关于性骚扰到底侵犯了什么权利

内容摘要:内容摘要:性骚扰在目前还不是一个法律概念,法律关注性骚扰首先必须给性骚扰下一个准确的定义 ,而下这个定义之前必须明确性骚扰侵犯了公民的什么权利,本文作者认为:性骚扰侵犯的是人格尊严权而不是性自主权,虽然在法理上用一般人格权来解释性骚扰行为更为准确 ,但性骚扰侵犯……

内容摘要:性骚扰在目前还不是一个法律概念 ,法律关注性骚扰首先必须给性骚扰下一个准确的定义,而下这个定义之前必须明确性骚扰侵犯了公民的什么权利,本文作者认为:性骚扰侵犯的是人格尊严权而不是性自主权 ,虽然在法理上用一般人格权来解释性骚扰行为更为准确,但性骚扰侵犯……
关键词:性骚扰人格权人格尊严权

二00三年是性骚扰概念的普及年,先有北京雷蔓女士性骚扰案 ,后有武汉女教师性骚扰案,一时性骚扰被炒得沸沸扬扬。6月,全国妇女联合会副局级巡视员徐维华宣布:立法惩治性骚扰已经启动 ,由十几位法律专家和妇女问题专家组成的专家小组将在半年内,对原有《妇女权益保障法》进行五方面的修改 。其中就有性骚扰方面,中国政法大学教授巫昌祯表示 ,该议案年底前将提交全国人大审议。①随后,立法惩治性骚扰、惩治性骚扰应考虑巨额惩罚性赔偿 、性骚扰案件应实行举证责任倒置的呼声不绝于耳,一时 ,性骚扰成了过街老鼠人人喊打。
法律关注性骚扰是社会文明进步的标志 ,中国虽然有几例性骚扰案件但并无性骚扰立法 。西安首例性骚扰原告输得悲壮,因为她以牺牲自己掀开了性骚扰的神秘盖头,拉开了中国女性反击性骚扰的幕;武汉首例性骚扰胜诉案赢得悲哀 ,她费尽心思打一年多的官司最终只换来一声“对不起”,让大多数想拿器法律武器维护自身权益的女性心寒不已。性骚扰案在我国这样少并不但当作新闻,是因为它还不是一个法律概念 ,虽然立法惩治性骚扰的呼声很高,但性骚扰是什么?性骚扰谁说了算?对性骚扰受害者该怎样进行赔偿?这些立法需要解决的最基本的问题还没有弄清楚之前,在法律层面惩治性骚扰恐怕不太现实。
要把性骚扰纳入法律规范的范畴 ,首先必须明确“性骚扰”的概念 。作为法律概念,应该明确规定它的性质,是刑事犯罪行为 、行政违法行为还是民事侵权行为;应该明确它的责任 ,是受刑罚制裁、行政处罚还是民事赔偿;应该明确它的外延,哪些行为属于性骚扰,哪些行为属于性犯罪;应该明确它的内涵 ,性骚扰侵犯了公民的什么权利。在这些法律规范应具备的各种要素中 ,性骚扰侵犯了公民的什么权利是最基本的要素。
性骚扰到底侵犯了女性的什么权利呢?有的法官就是这样解释,“性骚扰并非明确的法律概念,可以归属于名誉权的范畴 ”(参见《北京青年报》2003年11月7日A6版) 。现有的几起性骚扰案都是以侵犯名誉权立案 ,但性骚扰绝对不会是侵害名誉权。将性骚扰界定为对名誉权的侵害,是一个常识性的错误。②
全国首例性骚扰胜诉案的原告律师在起诉时认为被告侵犯了原告的三项权利:名誉权、身体权 、人格尊严权 。杨立新教授认为:提出性骚扰是对身体权的侵害,是有道理的 ,因为性骚扰多数是对被侵害人的身体隐私部位或者性感部位进行触摸,破坏了身体的形式完整性,构成对身体权的侵害 。可是 ,一方面,有些性骚扰并不是侵害身体权,而是语言挑逗和骚扰 ,并没有接触到受害人的身体,无法认定为侵害身体权;另一方面,性骚扰侵害的一定是受害人的性的利益 ,而不是身体利益 ,用侵害身体权界定性骚扰的侵害客体和行为的性质,显然不当。性骚扰虽然也侵犯人格尊严,但侵犯人格尊严这顶帽子太大 ,戴在性骚扰者的头上不太合适。依照杨立新教授的观点,性骚扰侵害的是性自主权 。性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。它表明,自然人每人都享有性的利益 ,只要到达一定的年龄,自然人就有权对自己的性利益自主支配,任何人不得干预和侵害。对不具有性承诺能力 ,或者对具有一定性承诺能力的人违背其意愿,强制性地对其进行性方面的侵扰,就是对性自主权的侵害 。③
杨立新教授是研究民法的大家,“性骚扰侵犯的是女性的性自主权”学说一出 ,各大媒体纷纷转载,性骚扰侵犯女性性自主权似乎很快就会成为定论,性骚扰侵犯性自主权在逻辑上好像是那么一回事 ,但仔细推敲发现它同样存在很多问题。
首先 ,性自主权在法律上找不到任何依据,虽然杨教授认为人格权不像物权那样奉行物权法定主义,但实际操作起来并不那么容易。人身自由是法律明文保护的权利 ,性骚扰如果采取暴力手段如强制猥亵,自然有刑法加以惩罚 。我们今天所探讨的性骚扰既不是以暴力强制猥亵妇女的犯罪行为,也不是在公开场合“耍流氓”之类的违法行为 ,而是具有突发性、隐蔽性、不对等性的骚扰行为,这类行为多不具有强制性,黄色短信息骚扰甚至不发生那女接触 ,说它侵犯了女性“性的利益 ”似乎不妥;从主观故意来看,骚扰者多是“找乐子”“揩点油”,并非反对女性与其他异性交往 ,女性越随便他们越喜欢。遭遇性骚扰的女性在“性 ”方面是完全自主的。性骚扰不是谈恋爱,女性完全可以一边遭受一位男士的性骚扰,一边与这个男人调情与那个男人骂俏 ,骚扰者如果不是真的爱上那位女子 ,他只会怪自己没有“艳福”,不会干涉女性的“性自主”,更不会为她大打出手 。
其次 ,国外有一种工作环境中的性骚扰,比如在工作环境中张贴一些色情画 、播放色情音乐等,这些行为并非一定针对某位女性 ,说它侵犯了自己的“性自主 ”好像说不过去。工作场合有人喜欢说些“黄段子 ”,如果你不想听又不得不听,这“黄段子”又不是针对你一个人 ,如何说它侵犯了自己的“性自主权”。
性骚扰行为的本质不是侵犯人的“性自主权 ”而是侵犯人的“尊严”,男人之所以想在某位女性身上找点乐子或者乘机揩点油,并非要限制女性的“性自主” ,而是无视女性的人格尊严 。对男人而言,把女性视为“玩物 ”也好,在女性身上寻找刺激也好 ,都是无视女性人格尊严的存在;对女性而言 ,同样一种行为,如果她喜欢那叫“调情”,如果她不喜欢并且对你说了“不” ,你再实施这种行为就是性骚扰,这种行为可能没有侵犯她的“性自主权 ”,但仍然构成性骚扰 ,因为女性有权决定自己与什么样的异性交往,以什么样的方式交往,有权拒绝她不喜欢的一切来自异性的言语行为 ,这些权利缘于她作为一个女人的人格尊严 。
自从二战以后,德国最高法院以基本法第1条及第2条规定为依据,建立了一般人格权的概念之后 ,人格权的保护逐渐走向完善。④一般人格权是相对具体人格权而言的,是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利。⑤在民法王国里,一般人格权就像是一位人格利益的保护神 ,法律没有明文规定的人格权益在一般人格权的阳光普照下都可以得到保护 ,在我国法律没有明确性骚扰概念之前,将性骚扰定位于侵犯一般人格权是比较妥当的 。而一般人格权又分为人身自由和人格尊严两大部分,杨立新教授认为性骚扰侵犯的是“性自主权” ,以其早期在《人格权法》一书中所提出的一般人格权理论,同样不能自圆其说。
性自主权不是具体的人格权,在一般人格权中它应该归为人身自由这一类。人身自由指公民在法律规定的范围内享有人身不受侵犯和自主行为的自由 。人身自由的内容包括身体自由权、生命健康权、婚姻自主权 、通信自由和通信秘密自由、住宅自由。⑥在这些人身自由的权项中并“性自主权”一说 ,性自主权不但在法律上找不到任何依据,在法理上也并未得到普遍承认,更为重要的是 ,女性在遭受性骚扰时,她的“人身 ”不见得受到侵犯,她的“性自主”行为并未受到限制 ,伤害的可能只是她作为人的尊严。而人格尊严则是指公民基于自己所处的社会环境、地位 、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重 。⑦性骚扰行为的特点决定了骚扰者不可能骚扰了别人还四处张扬,去毁坏女性的名誉。虽然有些人喜欢动手动脚,可能侵犯女性的身体权 ,但大多数性骚扰行为只会让女性感到自己的人格受到侮辱 ,是异性对自己的不尊重。长期对性骚扰行为忍让会让家人 、同事 、朋友对自己产生猜疑,这种猜疑虽不足以毁坏自己的名誉,但还是会使女性感到自己的社会地位受到动摇 ,让女性感觉到自己在异性眼里不是有点轻佻就是生活作风有些随便,使自己得不到他人应有的尊重,使自己的人格尊严受到侵犯 。

你认为公交性骚扰该靠什么防治

公共交通工具是性骚扰高发地 ,一般情况,大多数人选择忍气吞声公共交通工具是性侵高发地。据广州高校女大学生调研报告,有近90%女大学生表示身边的女性同学或朋友有受过性骚扰的经历 ,可以多选的调查选项显示,性骚扰发生的场所集中在公共交通(公交车、地铁和火车等)(86.9%),其次是洗手间(29.9%)、办公室(23.4%)。而一个更大范围的“性骚扰行为北上广市民看法”民意调查(11月)称 ,有48%的北上广(北京 、上海、广州)年轻女性认为性骚扰行为近三年来增多了,平均每十个受访女性中就有一个曾遭受到性骚扰,公交车、地铁是性骚扰最多发的场所 。在公共交通系统被性骚扰时 ,女性当事人和旁观者都是什么态度呢?对于当事人来说 ,一般是忍气吞声或者躲避,而旁观者也是多一事不如少一事 。这样一个“忍气吞声 ”的群体比例并不小。去年,法治周末的记者采访了9名遭遇过性骚扰的女性 ,在遇到不法侵害时敢于大声维权的仅有3位,其余都选择了默默承受或逃避。这并不意外,在日本 、英国、我国香港地区等地的调查中 ,采取消极态度的女性当事人也是大多数,一般能躲就躲,谈不上什么惩治侵害者 。这是因为许多女性对被非礼一事羞于开口 ,又或者认为性侵取证很难,并没有信心告倒不法分子。不能是呼吁女性“保守着装 ”这么简单、粗暴的治理思维,有城市的地铁直接劝一些女孩不要“着装暴露” ,以防止骚扰。女权主义者针锋相对,推出了“我可以骚,你不能扰”的口号 。的确 ,在许多人的直观认识和一些学者的调查中女性暴露的着装和性骚扰有关联性 ,不过并不能总结为这是因果关系。而普遍经验是,在许多着装保守的国家,女性被性侵得一样厉害。例如联合国都曾经针对埃及的性骚扰问题做过报告 ,结果是,埃及99.3%的成年女性遭受过各式性骚扰,82%的成年女性认为自己在大街上不安全 。当然 ,最重要的是,大家在讨论议题的时候,往往把少量情形给普遍化了 ,夏天里,女性确实穿着清凉一些,但是就像福州公交性侵案一样 ,白衬衣和牛仔短裤远谈不上什么暴露。成天让女性长衣长裤就是解决之道么?而一旦把问题都归结到“女性着装 ”上,往往就把公共责任和制度建设给推到了个人身上,从而逃避问题。实际上 ,那些对公共场所性骚扰立法和执法很严厉的国家和地区 ,都没有依靠让女性“保守着装”来解决问题这样的思路 。例如在香港,任何人在公共交通工具(包括巴士 、铁路、轮船等),对他人作出猥亵侵犯 ,一般情况下会被判十四至二十八天监禁,实时入狱。如再犯者,则提高刑罚为二至六个月。就算初犯、认罪态度好 ,也要被收监,很严厉 。香港大律师翁静晶在一篇名为《非礼罪》的短文中进行过解释,这背后的精神 ,乃是尊重女性之“合理期望”,在乘搭交通工具期间,可受到相关保护 ,能够在安全情况下抵达目的地,而不应受到滋扰 。情况有别于其他公共场所,这种“期望 ”比起身处于夜总会 、酒吧或卡拉OK等消闲娱乐场所 ,理应得到相对较高的“保障”。需要的是更加严厉的制度建设 ,甚至专项行动事实上,在公共交通系统发生的性骚扰一般被称为“陌生人性骚扰”,有别于职场等场合的“熟人性骚扰 ”。而公共交通系统是陌生人性骚扰发生率最高的地方 ,原因就在于在这些地方,一般都人流拥挤,很容易让人浑水摸鱼 ,也不好举证 。越是这样,就越需要打击。否则,沉默只会纵容嚣张。而在我国 ,比较尴尬的地方是,公共场所性骚扰的立法非常滞后 。一般也就进行一下行政处罚。例如,在广州地铁内一名“色狼”当众摩擦女性臀部并且射精 ,如此恶劣的行径,最后却只被处以10天的行政拘留。()制度建设还体现在执法方面 。在英国,警方也发现在许多的性侵案件中许多女性不愿意报警。于是 ,英国交通警察干脆效仿美国波士顿同行的做法 ,展开了一项名为“守护工程”(ProjectGuardian)的专项行动。在行动中提供了专门的联系方式,鼓励平时被性骚扰的女性提供线索 。大张旗鼓地打击典型案例,做宣传 ,对于性骚扰案件中的潜在加害人是有震慑作用的。制度建设也体现在公共交通设施建设方面。例如在日本等一些地方就干脆建设女性车厢 。又或者贴显著的标识来提醒潜在受害者和加害人 。香港等地也在强调对公共交通系统职员的培训,让他们可以做出专业的反应和引导。而在台湾地区也有专门的一套“法律 ”,去年的一个案件中 ,女中学生被性侵向司机求助,司机就非常训练有素地锁上车门,开向警局。可是在中国内地 ,像是本文中这位司机这样为乘客提供帮助的公交系统工作人员只是少数,全靠个人觉悟,所以他所在的公交公司也是准备树立和表彰一个“见义勇为典型” 。如此 ,才能有一个旁观者能够站出来的氛围在“我可以骚,你不能扰”事件中,一时间 ,一个公共问题却有发展为性别大战的趋势。关于性骚扰防治这个非常重大的公共议题却被湮没在了口水战中。事实上 ,防治公共交通工具上的性骚扰需要的是两性的理解、合作,而不是对立 。的确,在国内外所有的调研中 ,性骚扰的受害群体绝大部分是女性,而作奸犯科者绝大部分是男性(甚至美国等地的调查发现,针对受害者是男性的“陌生人性骚扰 ”事件中 ,大部分的骚扰者是男性)。但是,那部分男性只是非常小的一部分,许多地方的经验都是男性对于打击性骚扰的贡献很大 ,甚至国外的一些防止性骚扰公益机构的捐助者有很大一部分也是男性。当然,要有人站出来,需要创造的就是一个氛围 ,如果认为“性骚扰 ”没有什么大不了,又或者只有一个人行动,旁人都是事不关己高高挂起的态度 ,再或者好心人站出来后却得不到后续的官方机构的帮助、接待和处理 ,自然就只能看着骚扰者嚣张与逍遥 。从而也纵容了更多法律意识淡薄的潜在施害者和连续施害者。

四川女性上班遇性骚扰单位有错要赔偿

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新修订的《四川省实施办法》已正式颁布实施。近日,四川省人大常委会 、省妇联联合召开新闻发布会,并要求做好宣传教育工作 ,全面推动《办法》的贯彻落实。

  《办法》对人大代表候选人 、政府女领导成员、村(居)民委员会中女性成员的比例做了规定,比如,要求县级以上各级人大常委会和各级政府领导成员中应有1名以上女性;进一步突出了保护农村妇女土地承包经营权益等规定 ,比如,农村土地承包经营期内,妇女结婚后未在新居住地取得承包地的 ,原居住地发包方不得收回其原承包地,男子结婚到女方家落户适用同样规定;增加了禁止对妇女实施家庭暴力的规定,要求地方各级政府应当对家庭暴力进行综合治理 ,并将预防和制止家庭暴力纳入社会治安综合治理考评内容 。受害妇女提出处罚请求的,公安机关应当受理,并根据情节轻重依法处理 。

  性骚扰方面 ,禁止以语言、文字 、图像、信息、肢体行为等任何形式对妇女实施性骚扰。用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。在工作场所发生对妇女实施的性骚扰 ,造成妇女身体 、精神、名誉损害,单位或雇主有过错的,应当承担相应的民事赔偿责任 。(完)
转自《成都商报》

也论性骚扰到底侵犯了什么权利

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也论性骚扰到底侵犯了什么权利内容摘要:性骚扰在目前还不是一个法律概念 ,法律关

注性骚扰首先必须给性骚扰下一个准确的定义,而下这个定义之前必须明确性骚扰侵犯了公

民的什么权利,本文作者认为:性骚扰侵犯的是人格尊严权而不是性自主权 ,虽然在法理上

用一般人格权来解释性骚扰行为更为准确,但性骚扰侵犯??关键词:性骚扰人格权人格尊

严权二00三年是性骚扰概念的普及年,先有北京雷蔓女士性骚扰案 ,后有武汉女教师性骚扰

案,一时性骚扰被炒得沸沸扬扬 。2003年6月,全国妇女联合会副局级巡视员徐维华宣布:

立法惩治性骚扰已经启动 ,由十几位法律专家和妇女问题专家组成的专家小组将在半年内,

对原有《妇女权益保障法》进行五方面的修改。其中就有性骚扰方面,中国政法大学教授巫

昌祯表示 ,该议案年底前将提交全国人大审议。①随后 ,立法惩治性骚扰、惩治性骚扰应考

虑巨额惩罚性赔偿 、性骚扰案件应实行举证责任倒置的呼声不绝于耳,一时,性骚扰成了过

街老鼠人人喊打 。法律关注性骚扰是社会文明进步的标志 ,中国虽然有几例性骚扰案件但并

无性骚扰立法。西安首例性骚扰原告输得悲壮,因为她以牺牲自己掀开了性骚扰的神秘盖头,

拉开了中国女性反击性骚扰的幕;武汉首例性骚扰胜诉案赢得悲哀 ,她费尽心思打一年多的

官司最终只换来一声“对不起”,让大多数想拿器法律武器维护自身权益的女性心寒不已。性

骚扰案在我国这样少并不但当作新闻,是因为它还不是一个法律概念 ,虽然立法惩治性骚扰

的呼声很高,但性骚扰是什么?性骚扰谁说了算?对性骚扰受害者该怎样进行赔偿?这些立

法需要解决的最基本的问题还没有弄清楚之前,在法律层面惩治性骚扰恐怕不太现实 。要把

性骚扰纳入法律规范的范畴 ,首先必须明确“性骚扰”的概念。作为法律概念,应该明确规

定它的性质,是刑事犯罪行为、行政违法行为还是民事侵权行为;应该明确它的责任 ,是受

刑罚制裁、行政处罚还是民事赔偿;应该明确它的外延 ,哪些行为属于性骚扰,哪些行为属

于性犯罪;应该明确它的内涵,性骚扰侵犯了公民的什么权利。在这些法律规范应具备的各

种要素中 ,性骚扰侵犯了公民的什么权利是最基本的要素 。性骚扰到底侵犯了女性的什么权

利呢?有的法官就是这样解释,“性骚扰并非明确的法律概念,可以归属于名誉权的范畴 ”(参

见《北京青年报》2003年11月7日A6版) 。现有的几起性骚扰案都是以侵犯名誉权立

案 ,但性骚扰绝对不会是侵害名誉权。将性骚扰界定为对名誉权的侵害,是一个常识性的错

误。②全国首例性骚扰胜诉案的原告律师在起诉时认为被告侵犯了原告的三项权利:名誉权 、

身体权、人格尊严权 。杨立新教授认为:提出性骚扰是对身体权的侵害,是有道理的 ,因为

性骚扰多数是对被侵害人的身体隐私部位或者性感部位进行触摸,破坏了身体的形式完整性,

构成对身体权的侵害。可是 ,一方面,有些性骚扰并不是侵害身体权,而是语言挑逗和骚扰 ,

并没有接触到受害人的身体 ,无法认定为侵害身体权;另一方面,性骚扰侵害的一定是受害

人的性的利益,而不是身体利益 ,用侵害身体权界定性骚扰的侵害客体和行为的性质,显然

不当。性骚扰虽然也侵犯人格尊严,但侵犯人格尊严这顶帽子太大 ,戴在性骚扰者的头上不

太合适 。依照杨立新教授的观点,性骚扰侵害的是性自主权。性自主权就是自然人自主支配

自己性利益的具体人格权。它表明,自然人每人都享有性的利益 ,只要到达一定的年龄,自

然人就有权对自己的性利益自主支配,任何人不得干预和侵害 。对不具有性承诺能力 ,或者

对具有一定性承诺能力的人违背其意愿,强制性地对其进行性方面的侵扰,就是对性自主权

的侵害。③[!--empirenews.page--]杨立新教授是研究民法的大家, “性骚扰侵犯的是女性的

性自主权”学说一出 ,各大媒体纷纷转载 ,性骚扰侵犯女性性自主权似乎很快就会成为定论,

性骚扰侵犯性自主权在逻辑上好像是那么一回事,但仔细推敲发现它同样存在很多问题。首

先 ,性自主权在法律上找不到任何依据,虽然杨教授认为人格权不像物权那样奉行物权法定

主义,但实际操作起来并不那么容易 。人身自由是法律明文保护的权利 ,性骚扰如果采取暴

力手段如强制猥亵,自然有刑法加以惩罚。我们今天所探讨的性骚扰既不是以暴力强制猥亵

妇女的犯罪行为,也不是在公开场合“耍流氓”之类的违法行为 ,而是具有突发性、隐蔽性 、

不对等性的骚扰行为,这类行为多不具有强制性,黄色短信息骚扰甚至不发生那女接触 ,说

它侵犯了女性“性的利益 ”似乎不妥;从主观故意来看,骚扰者多是“找乐子”“揩点油”,

并非反对女性与其他异性交往 ,女性越随便他们越喜欢。遭遇性骚扰的女性在“性 ”方面是

完全自主的 。性骚扰不是谈恋爱 ,女性完全可以一边遭受一位男士的性骚扰,一边与这个男

人调情与那个男人骂俏,骚扰者如果不是真的爱上那位女子 ,他只会怪自己没有“艳福”,不

会干涉女性的“性自主”,更不会为她大打出手 。其次 ,国外有一种工作环境中的性骚扰,比

如在工作环境中张贴一些色情画 、播放色情音乐等,这些行为并非一定针对某位女性 ,说它

侵犯了自己的“性自主 ”好像说不过去。工作场合有人喜欢说些“黄段子”,如果你不想听又

不得不听,这“黄段子”又不是针对你一个人 ,如何说它侵犯了自己的“性自主权 ”。性骚扰

行为的本质不是侵犯人的“性自主权 ”而是侵犯人的“尊严”,男人之所以想在某位女性身上

找点乐子或者乘机揩点油,并非要限制女性的“性自主” ,而是无视女性的人格尊严 。对男人

而言 ,把女性视为“玩物 ”也好,在女性身上寻找刺激也好,都是无视女性人格尊严的存在;

对女性而言 ,同样一种行为,如果她喜欢那叫“调情”,如果她不喜欢并且对你说了“不” ,

你再实施这种行为就是性骚扰,这种行为可能没有侵犯她的“性自主权 ”,但仍然构成性骚扰 ,

因为女性有权决定自己与什么样的异性交往,以什么样的方式交往,有权拒绝她不喜欢的一

切来自异性的言语行为 ,这些权利缘于她作为一个女人的人格尊严。自从二战以后,德国最

高法院以基本法第1条及第2条规定为依据,建立了一般人格权的概念之后 ,人格权的保护

逐渐走向完善。④一般人格权是相对具体人格权而言的 ,是以民事主体全部人格利益为标的

的总括性权利 。⑤在民法王国里,一般人格权就像是一位人格利益的保护神,法律没有明文

规定的人格权益在一般人格权的阳光普照下都可以得到保护 ,在我国法律没有明确性骚扰概

念之前,将性骚扰定位于侵犯一般人格权是比较妥当的。而一般人格权又分为人身自由和人

格尊严两大部分,杨立新教授认为性骚扰侵犯的是“性自主权” ,以其早期在《人格权法》一

书中所提出的一般人格权理论,同样不能自圆其说。性自主权不是具体的人格权,在一般人

格权中它应该归为人身自由这一类 。人身自由指公民在法律规定的范围内享有人身不受侵犯

和自主行为的自由。人身自由的内容包括身体自由权、生命健康权、婚姻自主权 、通信自由

和通信秘密自由、住宅自由。⑥在这些人身自由的权项中并“性自主权”一说 ,性自主权不

但在法律上找不到任何依据,在法理上也并未得到普遍承认,更为重要的是 ,女性在遭受性

骚扰时,她的“人身 ”不见得受到侵犯,她的“性自主”行为并未受到限制 ,伤害的可能只

是她作为人的尊严 。而人格尊严则是指公民基于自己所处的社会环境、地位 、声望、工作环

境、家庭关系等各种客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重。⑦性骚

扰行为的特点决定了骚扰者不可能骚扰了别人还四处张扬 ,去毁坏女性的名誉。虽然有些人

喜欢动手动脚,可能侵犯女性的身体权,但大多数性骚扰行为只会让女性感到自己的人格受

到侮辱 ,是异性对自己的不尊重 。长期对性骚扰行为忍让会让家人 、同事、朋友对自己产生

猜疑,这种猜疑虽不足以毁坏自己的名誉,但还是会使女性感到自己的社会地位受到动摇 ,

让女性感觉到自己在异性眼里不是有点轻佻就是生活作风有些随便,使自己得不到他人应有

的尊重,使自己的人格尊严受到侵犯 。[!--empirenews.page--]性骚扰是侵犯人格尊严还是

侵犯性自主权是性骚扰概念首先要解决的问题 ,虽然笔者认为性骚扰侵犯一般人格权比较准

确,但仍将性骚扰定义为:性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为,它

以不受欢迎的与性有关的言语、行为 、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。⑧笔者提出性

骚扰侵犯的是人格尊严权而不是人格尊严 ,是因为一般人格权只是法学上的概念,更为重要

的是,人格尊严权能在现有的司法解释中找到依据 ,那就是2001年2月26日由最高人民法

院审判委员会通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第一条中 ,有公民的人格尊严权受到侵犯可以提出精神损害赔偿的规定,该司法解释在我国

司法实践中首次明确规定了人格尊严权。 杨立新教授也认为性骚扰行为侵害了人格尊严,

是不言而喻的 。但他同时认为:在有具体的法律规定来界定一个侵权行为的时候 ,不应当引

用人格尊严这样抽象的法律规定作为其法律基础,因为所有的人格权保护问题,都涉及到人

格尊严问题 ,以侵害人格尊严界定性骚扰,帽子太大。⑨人格尊严权这顶帽子确实有点大,

在人格尊严后面加一个权字也引来不少法学家的非议 ,但在目前的法律中再也找不出比这更

合适的帽子戴在骚扰者的头上。笔者是律师,首先要考虑的是法律如何规定,不能像法学家

考虑的是法律应该如何规定 。既然现有法律中有人格尊严权 ,以它为基石可以解决目前法律

所面临的性骚扰问题,说性骚扰侵犯的是人格尊严权有何不妥?确立人格尊严权要求每一个

民事主体把别人当成“人”,不但不能进行侮辱、诽谤 ,当他人对自己的行为表示不欢迎时 ,

自己就应该立即停止这种行为,这是对他人的起码的尊重。男人骚扰女性动机各不相同,有

些人出于“揩点油 ”“占点便宜”的心理 ,那是典型的对女性人格尊严的不尊重;有些人骚扰

女性是出于对女性的爱慕,但女性明确表示反对后仍纠缠于她,那也是对女性人格的不尊重。

从骚扰者的主观故意来看 ,他并非想毁损女性的名誉,也非想伤害女性的身体,更非想限制

女性的性自主 ,他的所作所为是无视女性人格尊严的存在 。受本国传统习俗和礼仪的影响,

不同国家的人对性的问题有不同的思维习惯和处理方式。西方人见面相互拥抱或贴面是一种

礼仪,我国男女之间相互拥抱或者贴面就很有可能构成性骚扰。如果一位外国男子无意中按

照其本国礼仪拥抱了一位中国女子 ,该女子是不是可以告他性骚扰?法律具有规范性,它需

要有判定某一行为是否合法的标尺,这一标尺应该具有本质性 。西方人见面可以相互拥抱是

因为他们压根就没有认为这种方式侵犯了自己的人格尊严 ,而我国一般男女之间拥抱会被视

为非礼 ,是对自己人格尊严的极大冒犯。不仅从行为方式,从“性骚扰”侵权行为的损害结

果分析,用侵犯性自主权 、身体权或名誉权都无法给受害者以法律救济。如果说性骚扰侵犯

的是性自主权 ,是不是判决停止侵害就可以了呢?性骚扰行为的损害结果以精神损害为主,

多数情况下未在受害人身上留下印记,给受害者造成的伤害主要是精神上的痛苦 。侵犯名誉

权和身体权往往根据受害者遭受损失的大小确定赔偿金[!--empirenews.page--] 额 ,有人会因遭受性骚扰而终生痛苦,但这种痛苦有可能因为拿不出病历和药费单而不被法

院认可 。如果认定性骚扰是以侵犯人格尊严为主要特征的民事侵权行为,只需要证明骚扰者

实施了侵权行为 ,根据侵权行为的过错大小 、持续时间长短、手段是否恶劣就可以确定赔偿

数额,而无须受害人拿出遭受多少损害的证明。因为精神损害大小很难拿出准确的证据证明,

按照一般的民事侵权审理会让很多性骚扰受害者得不到法律的保护。性骚扰不单是男性对女

性的骚扰 ,还存在女性对男性或者同性之间的骚扰,对于这些另类的性骚扰行为用侵犯身体、

名誉 、隐私、性自主权来解释都难解释得通,用侵犯人格尊严权就比较容易解释 ,任何人都

有权拒绝不受欢迎的性骚扰行为 ,不管这种骚扰来自同性还是异性,只要这种行为侵犯了他

的人格尊严 。面对社会上存在的种类繁多、轻重不一的性骚扰行为,对可能出现的同性或女

性对男性性骚扰行为 ,只有从人格尊严的角度才能解释其侵权本质。也只有从人格尊严的高

度才能更好地保护广大受害女性的合法权益。

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在社会日益文明进步的今天,七成以上女性遭受过“性骚扰 ”而无法得到法律保护,难怪“性
骚扰 ”成为二00二年十大法律热门话题。
上下沸沸扬扬 ,奇怪的是,这三起官司起诉的案由并没有一起是“性骚扰”。最高人民法院2
000年10月30日发布的〈〈民事案件案由规定(试行)〉〉规定有三百种民事案件案由,其中
并没有“性骚扰”这一说 ,与之最相近的恐怕只有第216项的侵犯名誉权 。西安童女士起诉时
法院以侵犯名誉权立案,武汉何女士起诉时虽然律师以侵犯人格权起诉,但由于找不到侵犯人
格权这一案由 ,法院依然是以侵犯名誉权立案,北京雷蔓“性骚扰 ”案的案由同样是侵犯名誉
权。

“性骚扰”案从立案就遇到麻烦,更不用说取证难 、找证人作证难、获得精神损害赔偿难 ,报
上说浙江2291万女性无人投诉“性骚扰”是隐忍在作怪。“性骚扰 ”官司这样难打 ,不隐忍也
难!难怪全国到现在为止也就那么几起 。于是很多人认为法律对“性骚扰”规定是一片空白,
应该启动立法程序,制定〈〈反性骚扰法〉〉 ,或者在〈〈妇女权益保障法〉中增加有关“性
骚扰”的内容。

中国是不是真的迫切需要出台一部〈〈反性骚扰法〉〉,我认为不见得。首先,“性骚扰 ”概
念尚未明确 ,它侵犯了公民的什么权利、哪些“性骚扰”行为属于民事侵权范畴,哪些应该归
为刑事制裁或行政处罚范畴这些根本性原则性问题还未讨论清楚,如果匆促立法最后因法律不
完善而不停地修改甚至废止 ,有损法律的权威性 。其次,法律大多调整某一方面的法律关系而
非规范某一行为,对“性骚扰”还未达到需要由专门法来调整那样严重的程度 ,国外也没有反
〈〈性骚扰〉〉单行法规的先例 。第三,如果在保护女性权益的法规中对“性骚扰“作出规定
,以后出现女性骚扰男性的案件怎么办 ,会不会又出现新的无法可依?

时下 ,“性骚扰“立法的呼声一浪高过一浪,我的一家之言并不是无视七成以上女性曾遭遇“
性骚扰 ”的事实,并不是说法律对妇女权益被侵害表现无奈。作为全国首例“性骚扰”胜诉案
的代理律师 ,我不认为法律对“性骚扰”的规定是一片空白。当前,我们要解决的关键问题不
是匆忙立法,而是如何在现有法律中找到惩治“性骚扰 ”的依据 ,通过司法解释的形式,让“
性骚扰 ”案立案时有案由可立 、判决时有法可依 。

在现有法律中为惩治“性骚扰”找到法律依据并不困难,只要我们承认人格权中有一新的权项
----人格尊严权。

公民的人格权内容是随着社会文明进步而不但丰富和发展的 ,荣誉权、隐私权等都是社会文明
进步的产物。“性骚扰”案件在立案、判决 、赔偿依据诸多方面之所以遇到一系列难题,是因
为在法律上没有明确它到底侵犯了公民的什么权利 。

如果说“性骚扰 ”是一种民事侵权行为,它侵犯的是什么权利?这是首先要搞清楚的问题。现
有“性骚扰”案件立案的案由都是侵犯名誉权 ,侵犯名誉权以他人的名誉受到损害为前提,但
“性骚扰”行为大多发生在隐蔽场所,实施骚扰者不张扬 ,不会损害受害人的名誉 ,对这些受
害者而言,要想拿出名誉权受损的证据,打赢名誉权纠纷官司万分困难。虽然性骚扰行为有些
也表现为接吻、拥抱、抚摩甚至轻微暴力 ,但绝大多数行为并未直接伤害他人的身体,要想拿
出侵害身体权的证据也同样困难 。

性骚扰侵犯他人人格权多种多样,对异性触摸搂抱 ,侵犯其身体权;宣扬与异性有特殊的男女
关系,侵犯了其名誉权;骚扰方式不一,侵权的内容也有别。但不论那种性骚扰行为 ,骚扰者
主观上决不是想侵害女性的身体或名誉,而是无视女性尊严的存在。侵犯的是他人的人格尊严
权 。

假如我们确立了性骚扰是一种民事侵权行为,是以侵犯他人人格尊严权为主要特征的侵权行为
 ,在司法上许多难题就会迎刃而解。

首先,我们为立案找到了案由,哪些遭受“性骚扰 ”但拿不出身体受到伤害或者名誉受到毁损
证据的受害人也能通过法律途径维护自己的合法权益;其次 ,人格尊严权人人平等 ,避免以后
女性骚扰男性时法律表现出不应有的尴尬和无奈;第三,从“性骚扰”侵权行为的特征来看,
多数情况下未在受害人身上留下印记 ,给受害者造成的伤害主要是精神上的痛苦。侵犯名誉权
和身体权往往根据受害者遭受损失的大小确定赔偿金额,有人会因遭受性骚扰而终生痛苦,但
这种痛苦有可能因为拿不出病历和药费单而不被法院认可 。如果认定性骚扰是以侵犯人格尊严
权为主要特征的民事侵权行为 ,只需要证明骚扰者实施了侵权行为,根据侵权行为的过错大小
 、持续时间长短 、手段是否恶劣就可以确定赔偿数额,而无须受害人拿出遭受多少损害的证明
。因为精神损害大小很难拿出准确的证据证明 ,按照一般的民事侵权审理会让很多性骚扰受害
者得不到法律的保护。第四,确立人格尊严权符合〈〈宪法〉〉的38条精神,也是我国社会走
向文明、法制走向健全的体现。

确立“性骚扰”是一种以侵犯他人人格尊严权为主要特征的民事侵权行为 ,在法律上是否可以
找到依据呢?完全可以 。《宪法》第38条明确规定:公民的人格尊严不受侵犯。《妇女权益保
障法》的39条:妇女的名誉权和人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤 、宣扬营私隐私方式
损害妇女的名誉和人格。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
》更是第一次从司法实践上肯定了人格尊严权,该司法解释第一条规定:公民的身体权、人格
尊严权受非法侵害的 ,有权向人民法院请求精神损害赔偿 。

全国首例“性骚扰 ”胜诉案法院以侵害名誉权为案由立案 ,以侵害人格权作出判决,说明法律
实践中逐渐认识到“性骚扰”是以侵害人格权,准确的说是以侵害人格尊严权为主要特征的民
事侵权行为。我们现在要做的是在法理上、在司法解释上明确规定“性骚扰”的侵权性质 ,利
用现有法律维护受害者的合法权益,而不是匆忙立法。

人格尊严权在法律上有依据,如果我们明确公民享有人格尊严权 ,公民不但在受到侮辱 、诽谤
时可以寻求法律保护,在遭受“性骚扰 ”侵害时同样寻求法律保护 。那么“性骚扰”案件只不
过是一类普通的民事侵权案件,会有更多的人勇于拿起法律武器维护自己的权益、维护自己的
人格尊严。这对转变社会风气、推动社会文明进步无疑是一件好事。

性骚扰真的是法律空白?

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